高等法院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 銀行法第125條第1項後段,罰則 | 銀行法第125條之4第2項,罰則 | 刑法第74條第2項第4款,緩刑 | 刑法第55條前段,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑貳年
緩刑伍年,並應於本案判決確定後拾個月內,向公庫支付新臺幣陸拾萬元
扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元及如附件所示之物均沒收
乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務其因犯罪獲取之財物達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑壹年拾月
緩刑貳年,並應於本案判決確定後拾個月內,向公庫支付新臺幣拾萬元
扣案如附件所示之物均沒收
原審判決
原審主文
甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年拾月
緩刑伍年,並應於本案判決確定後拾個月內,向公庫支付新臺幣伍拾萬元
扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬元及如附件所示之物均沒收
乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑玖月
緩刑貳年
扣案如附件所示之物均沒收
上訴人  :  檢察官
上訴理由
本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包含書面陳述
),性質上均屬傳聞證據,檢察官、上訴人即被告甲OO、乙OO(下
稱被告)於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力(見本院
筆錄卷二第8至77頁、108年6月20日準備程序筆錄第6至74頁、108年8月
8日審判程序筆錄第4至78頁),且迄本院言詞辯論終結前,均未
主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,本院審酌上開
證據作成時之情況,認應無違法或不當情事,與本案待證事實間
復具有相當之關聯性,以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定,認有證據能力
檢察官提起上訴,上訴為有理由
又被告甲OO所為既同時符合銀行法非法經營銀行業務罪構成要件與
幫助詐欺罪之構成要件,自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合
犯,從一較重的違反銀行法之非法經營銀行業務罪處斷,是被告
甲OO併辦意旨部分與本院所認定被告甲OO犯事實欄一、三部分,
具有接續犯及裁判上一罪之關係,被告乙OO部分與本院所認定被告
乙OO犯事實欄三為事實上一罪之接續犯之關,本院自應併予審理
本案經檢察官翁貫育提起公訴,檢察官O中順提起上訴,檢察官李
嘉明到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯
兌業務其因犯罪獲取之財物達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑貳
年
乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯
兌業務其因犯罪獲取之財物達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑壹
年拾月
甲OO則可預見一般人蒐集需驗證真實身分及O結申請人金融機構帳
戶之數字科技股份有限公司8591寶物交易網、O亨科技股份有限公司
i7391輕鬆交易網會員帳號常與財產犯罪密切相關,乃用於收取贓
物及掩飾犯行以躲避執法單位追緝,仍基於縱有人持以犯罪亦不
違背其本意之幫助犯意,於附表一所載期間在臺灣地區,將其所
持有以O亨宸、O智揚、O家寧(上3人所涉詐欺取財罪嫌,另為不起
訴處分)名義註冊之附表二編號1至3、8所示帳號及於附表五所載
期間在臺灣地區,將其所持有附表六之乙OO、O聖昌(同附表二編
號7)、O浩宸、O雅雯、O家寧(同附表二編號3)、O育安、O淑瑜
、O淑芬、O亨宸(同附表二編號1)、O智揚(同附表二編號2,上2
人所涉詐欺取財罪嫌,另為不起訴處分)、O佩郡名義銀行帳號,
供甲OO申請數字科技股份有限公司8591寶物交易網、O亨科技股份有
限公司i7391輕鬆交易網會員帳號後,租予大陸地區人民O培峰、O
偉峰(未入境)所組成詐欺集團使用
二、甲OO可預見一般人蒐集需驗證真實身分及O結申請人金融機構
帳戶之數字科技股份有限公司8591寶物交易網、O亨科技股份有限公
司i7391輕鬆交易網會員帳號常與財產犯罪密切相關,乃用於收取
贓物及掩飾犯行以躲避執法單位追緝,仍基於縱有人持以犯罪亦
不違背其本意之幫助犯意,於附表
甲OO及乙OO見在大陸地區經O之臺商或個人,為將新臺幣兌換成人民
幣以便在大陸地區使用或將人民幣兌換成新臺幣匯入臺灣,需透
過地下匯兌,節省匯兌損失,竟與大陸地區綽號「格格」真實姓
名年籍不詳之成年人基於共同辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務
以賺取差額之單一集合犯意聯絡,甲OO於附表四之時間,而乙OO
於103年10月起,依大陸地區綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹」
、「BOBO」、「樂樂」等真實姓名年籍不詳之成年人之通知,由
甲OO或甲OO指示乙OO將甲OO第一銀行帳戶內之上述詐騙所得及上揭綽
號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹」、「BOBO」、「樂樂」之成
年人在臺灣地區出售O戲點數而匯入甲OO第一銀行帳戶之所得,由
綽號「格格」之人在中國大陸地區,以等值之人民幣匯入甲OO在中
國大陸地區所申設之中國工商銀行帳號0000000000000000000號帳戶(
下稱中國工商銀行帳戶)或轉入甲OO之支付寶帳戶(0000000000@yahoo
.com.tw)後,甲OO及乙OO再將中國工商銀行或支付寶帳戶內之人民幣
轉匯至綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹」、「BOBO」、「樂
樂」等成年人指定之中國大陸帳戶或支付寶帳戶,另再接受綽號
「格格」之成年人之指示,將等值新臺幣現金匯入「格格」所指
定之臺灣地區銀行帳戶內,而完成異地移轉支付
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包含書面陳述
),性質上均屬傳聞證據,檢察官、上訴人即被告甲OO、乙OO(下
稱被告)於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力(見本院
筆錄卷二第8至77頁、108年6月20日準備程序筆錄第6至74頁、108年8月
8日審判程序筆錄第4至78頁),且迄本院言詞辯論終結前,均未
主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,本院審酌上開
證據作成時之情況,認應無違法或不當情事,與本案待證事實間
復具有相當之關聯性,以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定,認有證據能力
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
查:1.被告行為後,刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布
修正,於同年月20日生效,修正前刑法第339條第1項規定:「意圖
為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交
付者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金
」,經比較新舊法後,新法將本罪之罰金刑數額,由「1,000元」(
依刑法O行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3萬元)提高為「
(新臺幣)50萬元」,是比較修正前後之規定,修正後之規定並
未有利於被告甲OO,依刑法第2條第1項前段規定,就附表一、附表
三編號1至9號及附表五均應適用修正前刑法第339條第1項規定處斷
2.被告行為後,銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年
2月2日O行
原條文「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,
得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金
『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併
科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」,修正為「違反第29條
第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬
元以上2億元以下罰金
依本條修正理由載明:(1)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第
4項所定沒收之「犯罪所得」O圍,包括違法行為所得、其變得之
物或財產上利益及其孳息,與原第1項後段「犯罪所得」依立法說
明之O圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之
報酬、前述變得之物或財產上利益等,有所不同
(2)查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較
為嚴重而有加重處罰之必要,惟「犯罪所得金額達1億元」之要
件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見)
,並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即「犯
罪所得」達法律擬制之一定金額時,加重處罰,以資懲儆,與前
開刑法係因違法行為獲取利得不應由O何人坐享之考量有其本質區
別
另考量變得之物或財產上利益,摻入行為人交易能力、物價變動
、經濟景氣等因素干擾,將此納入犯罪所得計算,恐有失公允,
故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計,不應因行為
人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素,而有所增減,爰修正
第1項,以資明確
依上揭修法說明,可知銀行法第125條第1項後段修正前所規定「犯
罪所得」之O圍,包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯
罪取得之報酬、前述財物、利益及報酬「所變得之物或財產上利
益」等,而修正後規定之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」
,則未包含因犯罪直接取得之財物、利益及報酬「所變得之物或
財產上利益」,修正前後之O圍已有不同,修正後規定之要件顯
較為限縮,自屬行為後法律有變更,且修正後之法律較有利於行
為人,依刑法第2條第1項後段規定,即應適用修正後之法律
二、按刑法上之幫助犯,係雖與正犯對於犯罪有共同之認識,惟
是以幫助之意思,對於正犯資以助力,並未參與實行犯罪構成要
件之行為者而言(最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第
1270號判決意旨併參),是以,如未參與實施犯罪構成要件之行
為,且係出於幫助之意思提供助力,即屬幫助犯,而非共同正犯
經查,被告甲OO將附表二、附表六會員帳號交付予詐騙集團成員使
用,係基於縱使他人利用其所提供之會員帳號工具實施詐欺取財
亦不違其本意之幫助詐欺取財之不確定故意,並僅提供附表二、
附表六會員帳號供為詐欺集團成員不法取得O戲點數作為拍賣之
用,係提供詐欺取財構成要件以外之助力,而為詐欺取財罪之幫
助犯
是核被告甲OO於事實欄一、事實欄二如附表三編號1至9號所為,均
係犯刑法第30條第1項、修正前刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪
於事實欄二如附表三編號10至13所為,均係犯刑法第30條第1項、第
339條第1項之幫助詐欺取財罪
被告甲OO提供上開附表二、附表六會員帳號資料與事實欄一、二之
詐欺集團係基於單一幫助他人取財目的,於密切接近之時、地,
以相同手法所實施,各次提供行為之獨立性極為薄弱,依一般社
會觀念,難以強予分割為數行為,在刑法評價上,以視為數個舉
動接續O行,合為包括一行為予以評價較為合理,應論以接續犯
又其幫助犯罪集團分別詐取附表一、附表五、附表三之告訴人、
被害人等之財物,屬一次幫助詐欺行為而同時侵害數人之財產法
益,為想像競合犯,依刑法第55條規定,從一重(即附表三編號4
所示犯行)論以刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪
三、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」,係指行為人不經由
現金之輸送,而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算,
經O為其客戶辦理異地間款項之收付,以清理客戶與第三人間債權
債務關係或完成資金轉移之行為
是凡從事異地間寄款、領款之行為,無論是否賺有匯差,亦不論
於國內或國外為此行為,均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規
定(最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照)
人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣,卻為中國大陸地區之
流通性貨幣,係屬資金、款項,自得為匯兌業務之客體(最高法
院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號判決意旨參照)
(一)被告甲OO、乙OO於事實欄三之時間,依大陸地區綽號「速伯」
、「幣幣屋」、「叮噹」、「BOBO」、「樂樂」等真實姓名年籍不
詳之成年人之通知,由被告甲OO及被告乙OO將被告甲OO第一銀行帳
戶內之上開詐騙所得及上揭綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹
」、「BOBO」、「樂樂」之成年人在臺灣地區出售O戲點數而匯入
被告甲OO第一銀行帳戶之所得,由綽號「格格」之人在中國大陸地
區,以等值之人民幣匯入被告甲OO在中國大陸地區所申設之中國
工商銀行帳戶或轉入被告甲OO之支付寶帳戶(0000000000@yahoo.com.tw)
後,被告甲OO及被告乙OO再將中國工商銀行或支付寶帳戶內之人
民幣轉匯至綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹」、「BOBO」、「
樂樂」等成年人指定之中國大陸帳戶或支付寶帳戶,另再接受綽
號「格格」之成年人之指示,將等值新臺幣現金匯入「格格」所
指定之臺灣地區銀行帳戶內,而完成異地移轉支付之資金移轉,
即具有將款項由甲地匯往乙地之功能,自屬辦理匯兌業務之範疇
,是核被告甲OO、乙OO所為,均係犯銀行法第125條第1項後段之非
法經營銀行業務罪
(二)被告甲OO、乙OO2人與綽號「格格」之成年人就上開非法經營銀
行業務行為間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
(三)被告甲OO、乙OO2人所犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行
業務犯行,均係基於一個從事業務決意,多次、經常性辦理兩岸
間匯兌業務,在法律概念上僅有一個業務行為,多次辦理國內外
匯兌行為應認包含於一個業務行為內,屬於集合犯實質一罪
四、被告甲OO於犯罪事實一、二中,將附表二、附表六會員帳號交
付予詐騙集團成員使用,詐欺集團成員繼以附表二、附表六所示
會員帳號,刊登以低價出售虛擬寶物或O戲幣之拍賣訊息,將前
揭虛擬寶物或O戲幣販售與不知情之人,待附表一、附表五、附表
三之拍賣所得匯入附表二、附表六所示會員帳號O結金融機構帳戶
,復由被告甲OO以網路轉帳之方式,將款項轉入其第一銀行帳戶
,續以地下匯兌管道交付詐欺集團成員,被告甲OO藉此抽取匯兌
金額千分之2至4之手續費,因而獲得約90萬元之利得,被告甲OO所
為既同時符合銀行法非法經營銀行業務罪構成要件與幫助詐欺罪
之構成要件,自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯,從一較
重的違反銀行法之非法經營銀行業務罪處斷
五、又銀行法第125條之4第2項前段規定「犯第125條、第125條之2或
第125條之3之罪,在偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全部所
得財物者,減輕其刑」,自亦應就所犯銀行法第125條、第125條之
2、第125條之3犯罪構成要件事實之全部為自白,並於偵、審中自
動繳交全部所得財物,始符自白減刑係為鼓勵行為人於犯罪之後
能勇於自新而設之法旨,否則仍心存僥倖,圖為一部隱瞞,殊難
期待悔悟自新,即使一部自白,自仍非可邀此減輕其刑之寬典(
最高法院102年度台上字第2668號判決要旨參照)
另自白犯罪並同時主張違法阻卻事由或責任阻卻事由,就刑事訴
訟法第100條規定而言,此屬其有利辯解,雖仍無礙於自白之性質
六、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被
告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以
契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情
狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法
第59條賦予法院以裁量權,如認「犯罪之情狀可憫恕,認科以最
低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑」,俾使法院就個案之量刑
,能斟酌至當
而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」,應審酌其犯罪有無可憫恕
之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情
,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等,以為判斷(最高法院
38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意
旨)
查銀行法第125條第1項前段之法定刑為:「3年以上10年以下有期徒
刑,得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下之罰金」,考其立法緣
由及意旨之所以設定較重之法定刑,無非以社會游資氾濫,以驚
人O利吸收民間游資之投資公司大幅增加,業務發展甚為迅速,其
規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者,投資公司以O
利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金,給予憑證,約定
返還本金或O利之行為,不僅造成銀行存款之流失,更造成各投資
公司於O利率之壓力下,趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機
性活動,經營風險偏高,一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈,即
有釀成金融風暴之可能,且該投資公司並非銀行,既未依法計繳
存款準備金,其資金運用,亦不在銀行法約束之列,如允許一般
投資公司向社會大眾收受存款,一旦失敗,甚至惡性倒閉,廣大
存款人之利益必難獲得確保,並可能造成社會大眾財產上損失,
而衍生諸多社會問題,亦損害國家正常之經濟及資金活動,因之
該條重罰之目的在於藉由O懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所
稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」
至於辦理「國內外匯兌業務」,雖亦同為該條所規範,然非銀行
辦理國內外匯兌,僅係違反政府匯兌管制之禁令,影響正常之金
融秩序及政府對於資金之管制,惟對於一般社會大眾之財產並未
造成O何影響,因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託
經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為,然其不
法內涵、侵害法益之O圍及大小均非可等同視之
本院考量被告甲OO、乙OO2人於偵查、原審、本院準備程序及審理時
均已坦承犯行,並自動繳交全部犯罪所得財物90萬元,並與大部
分之告訴人及被害人達成和解,並當庭賠償完畢(見原審卷第14
9之1至149之2頁背面、本院筆錄卷一第262至284頁、本院筆錄卷二第
175至176、253頁),倘就被告甲OO、乙OO2人科以最輕本刑即有期徒刑
7年,猶嫌過重,在客觀上足以引起一般之同情,實有情輕法重
之失衡,客觀上應足以引起一般常人之同情而可資憫恕之處,爰
均各依刑法第59條規定酌減其刑,並均依法遞減之
惟查:被告甲OO、乙OO與大陸地區綽號「格格」之成年人基於共同
辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務以賺取差額之單一集合犯意聯
絡,依大陸地區綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹」、「BOBO」
、「樂樂」等真實姓名年籍不詳之成年人之通知,將被告甲OO第
一銀行帳戶內之上述詐騙所得及上揭綽號「速伯」、「幣幣屋」
、「叮噹」、「BOBO」、「樂樂」之成年人在臺灣地區出售O戲點
數而匯入被告甲OO第一銀行帳戶之所得,由綽號「格格」之人在中
國大陸地區,以等值之人民幣匯入甲OO上開中國工商銀行帳戶或
轉入甲OO上開支付寶帳戶後,被告甲OO、乙OO再將中國工商銀行或
支付寶帳戶內之人民幣轉匯至綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮
噹」、「BOBO」、「樂樂」等成年人指定之中國大陸帳戶或支付寶
帳戶,另再接受綽號「格格」之成年人之指示,將等值新臺幣現
金匯入「格格」所指定之臺灣地區銀行帳戶內,而完成異地移轉
支付,總計經手之匯兌金額達3億4,200萬2,449元,被告甲OO、乙OO2
人所經手收受之款項已逾1億元,即應適用修正後銀行法第125條第
1項後段規定論處,原審誤認其應適用銀行法第125條第1項前段規
定,其適用法規已有違誤
檢察官提起上訴,上訴為有理由
原判決此部分既有上述可議之處,自應由本院將原判決撤銷改判
又被告甲OO、乙OO2人明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務,竟貪圖
匯差等小利,違法辦理兩岸間之匯兌業務,違反政府匯兌管理之
相關規定,影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制,念被告
甲OO、乙OO2人為他人辦理匯兌之款項甚鉅,獲利非輕,雖對於一
般社會大眾之財產並未造成直接危害,兼衡被告甲OO與被告乙OO為
夫妻關係,被告甲OO大學肄業,目前擔任銷售人員,被告乙OO大
學畢業,目前擔任會計工作,暨其等於偵查、審理中均坦白認罪
,已具悔意,並與大部分之告訴人及被害人達成和解,並當庭賠
償完畢,犯後態度良好等一切情狀,分別量處如主文第2、3項所示
之刑
三、緩刑:被告甲OO、乙OO前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告,有本院被告甲OO、乙OO前案紀錄表各1份在卷可參,被告
甲OO、乙OO2人因貪圖不正利益,一時失慮,致罹刑章,於犯後始終
坦承犯行,表現悔意,並於原審審理期間向公庫自動繳交全部犯
罪所得財物90萬元,已如前述,本院審慎考量全案情節及被告甲
OO、乙OO2人之人格特質、所犯經濟刑法之罪質、與大部分之告訴
人及被害人達成和解,並當庭賠償完畢之犯後態度等,認被告甲
OO、乙OO2人歷此教訓,應足知警惕,當無再犯之虞,是本件對於被
告甲OO、乙OO2人所宣告之刑,皆以暫不執行為適當,爰就被告甲
OO諭知緩刑5年,被告乙OO諭知緩刑2年以啟自新
又被告甲OO、乙OO上開犯行,對於社會經濟仍有某程度之潛在危害
,為使被告能深切省悟所為對社會治安之負面影響及刑罰之嚴重
性,促使日後能遵守法律規範、強化法治觀念,並彌補其因犯罪
所耗費之司法資源,本院認應課予一定條件之緩刑負擔,使其從
中記取教訓並督促反省警惕,爰依刑法第74條第2項第4款規定,命
被告甲OO於本案判決確定後10個月內向公庫支付60萬元,命被告乙
OO於本案判決確定後10個月內向公庫支付10萬元,而上開向公庫支
付一定金額之諭知,得為民事強制執行名義
至於被告甲OO、乙OO於緩刑期間若違反前開負擔情節重大,足認原
宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,依刑法第
75條之1第1項第4款規定,得撤銷其緩刑之宣告,併此敘明
(一)按被告甲OO、乙OO2人行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年
12月30日修正公布,並自105年7月1日起O行,其中第2條第2項修正為
「刑法O行,非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關
於沒收之法律適用,尚無新舊法比較之問題,於新法O行後,應
一律適用新法之相關規定
又因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修正
為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者
,亦適用之,但其他法律有特別規定者,不在此限」,亦即有關
本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次增訂中華民國
刑法O行法第10條之3第2項「O行日前制定之其他法律關於沒收、追
徵、追繳、抵償之規定,不再適用」規定,就沒收適用之法律競
合,明白揭示「後法優於前法」之原則,優先適用刑法
是銀行法第136條之1雖有規定「犯本法之罪,因犯罪所得財物或財
產上利益,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,屬於犯人
者,沒收之
(二)而犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,現行刑法第38條之
1第1項前段定有明文
查被告甲OO共同辦理大陸地區及臺灣地區匯款業務之匯兌行為,從
中賺取之犯罪所得財物為90萬元,已於原審審理期間向公庫自動
全數繳交,業如上述,倘就犯罪所得主動繳交國庫,僅係所得財
物之全部或一部無法追繳沒收之情形,並不存在,勿庸併為諭知
以其之財產追徵之而已,仍應就犯罪所得財物宣告沒收,始為適
法(最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照),是前開犯罪
所得財物90萬元,應依刑法第38條之1第1項前段規定,宣告沒收之
(三)刑法第38條第2項前段規定「供犯罪所用、犯罪預備之物,屬於
犯罪行為人者,得沒收之」
五、另併送併辦意旨書(臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第
274號):(一)甲OO基於縱有人持以犯罪亦不違背其本意之幫助犯意
,於附表五所載期間,在臺灣地區,將其所持有附表六所示之人
名義銀行帳號,供甲OO申請數字科技股份有限公司8591寶物交易網
、O亨科技股份有限公司i7391輕鬆交易網會員帳號後,租予大陸地
區人民O培峰、O偉峰(未入境)所組成詐欺集團使用
(二)甲OO、乙OO與大陸地區綽號「格格」之成年人基於共同辦理臺
灣地區與大陸地區匯兌業務以賺取差額之單一集合犯意聯絡,依
大陸地區綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹」、「BOBO」、「樂
樂」等真實姓名年籍不詳之成年人之通知,將被告甲OO第一銀行
帳戶內之上述詐騙所得及上揭綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮
噹」、「BOBO」、「樂樂」之成年人在臺灣地區出售O戲點數而匯入
被告甲OO第一銀行帳戶之所得,由綽號「格格」之人在中國大陸
地區,以等值之人民幣匯入甲OO上開中國工商銀行帳戶或轉入甲
OO上開支付寶帳戶後,被告甲OO、乙OO再將中國工商銀行或支付寶
帳戶內之人民幣轉匯至綽號「速伯」、「幣幣屋」、「叮噹」、
「BOBO」、「樂樂」等成年人指定之中國大陸帳戶或支付寶帳戶,
另再接受綽號「格格」之成年人之指示,將等值新臺幣現金匯入
「格格」所指定之臺灣地區銀行帳戶內,而完成異地移轉支付,
總計經手之匯兌金額達3億4,200萬2,449元
因認被告甲OO係犯修正前刑法第339條第1項、違反銀行法第29條第1
項規定,應依同法第125條第1項前段論處等罪嫌,被告被告乙OO係
違反銀行法第29條第1項規定,應依同法第125條第1項前段論處罪嫌
,被告甲OO所涉詐欺取財及違反銀行等罪嫌間,有想像競合犯之
裁判上一及事實上一罪關係,屬同一案件等語
然查,被告甲OO將附表六會員帳號交付予詐騙集團成員使用,係基
於縱使他人利用其所提供之會員帳號工具實施詐欺取財亦不違其
本意之幫助詐欺取財之不確定故意,並僅提供附表六會員帳號供
為詐欺集團成員不法取得O戲點數作為拍賣之用,係提供詐欺取
財構成要件以外之助力,而為詐欺取財罪之幫助犯
而被告甲OO就事實欄一所為,係犯刑法第30條第1項、修正前刑法第
339條第1項之幫助詐欺取財罪
被告甲OO提供上開附表六會員帳號資料與事實欄一之詐欺集團係基
於單一幫助他人取財目的,於密切接近之時、地,以相同手法所
實施,各次提供行為之獨立性極為薄弱,依一般社會觀念,難以
強予分割為數行為,在刑法評價上,以視為數個舉動接續O行,
合為包括一行為予以評價較為合理,應論以接續犯
又其幫助犯罪集團分別詐取附表五之告訴人、被害人等之財物,
屬一次幫助詐欺行為而同時侵害數人之財產法益,為想像競合犯
,依刑法第55條規定,從一重論以刑法第30條第1項、第339條第1項
之幫助詐欺取財罪
又被告甲OO或被告甲OO、乙OO接受綽號「格格」之成年人之指示,
將等值新臺幣現金匯入「格格」所指定之臺灣地區銀行帳戶內,
而完成異地移轉支付,總計經手之匯兌金額達3億4,200萬2,449元,被
告甲OO、乙OO2人所收受之款項已逾1億元,即應適用修正後銀行法
第125條第1項後段規定論處,被告甲OO、乙OO2人所犯銀行法第125條
第1項後段之非法經營銀行業務犯行,均係基於一個從事業務決
意,多次、經常性辦理兩岸間匯兌業務,在法律概念上僅有一個
業務行為,多次辦理國內外匯兌行為應認包含於一個業務行為內
,屬於集合犯實質一罪
又被告甲OO所為既同時符合銀行法非法經營銀行業務罪構成要件與
幫助詐欺罪之構成要件,自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合
犯,從一較重的違反銀行法之非法經營銀行業務罪處斷,是被告
甲OO併辦意旨部分與本院所認定被告甲OO犯事實欄一、三部分,
具有接續犯及裁判上一罪之關係,被告乙OO部分與本院所認定被告
乙OO犯事實欄三為事實上一罪之接續犯之關,本院自應併予審理
併辦意旨認被告甲OO係犯修正前刑法第339條第1項之罪嫌,以及被
告甲OO、乙OO均係銀行法依同法第125條第1項前段論處,然被告甲O
O、乙OO所涉犯之罪,業如前述,起訴意旨容有誤會,本院依法認
定,自不受檢察官起訴法條之限制,附此敘明
伍、法律之適用:據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、
第364條、第299條第1項前段,銀行法第29條第1項、修正後第125條第
1項後段、第125條之4第2項,刑法第2條第1項前段、第2條第2項、
第11條前段、修正前刑法第339條第1項、現行刑法第339條第1項、第
30條第1項前段、第28條、第55條前段、第59條、第74條第1項第1款、
第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、刑法O行法
第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
判例
最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨併參
最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第2668號判決要旨參照
最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨
最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 4 , 共同正犯 2 , 不確定故意 2 , 接續犯 3 , 想像競合 5 , 幫助犯 8 , 集合犯 5
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

銀行法,第29條第1項,29,通則

銀行法,第125條第1項後段,125,罰則

銀行法,第125條之4第2項,125-4,罰則

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   12

銀行法,第125條第1項後段,125,罰則   9

銀行法,第29條第1項,29,通則   6

銀行法,第125條第1項前段,125,罰則   5

刑法,第30條第1項,30,總則,正犯與共犯   5

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

銀行法,第125條,125,罰則   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

銀行法,第125條之3,125-3,罰則   2

銀行法,第125條之2,125-2,罰則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   2

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項後段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

銀行法,第29條,29,通則   1

銀行法,第136條之1,136-1,罰則   1

銀行法,第125條第3項,125,罰則   1

銀行法,第125條第1項,125,罰則   1

銀行法,第125條之4第2項前段,125-4,罰則   1

銀行法,第125條之4第2項,125-4,罰則   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   1

刑法,第2條第1項後段,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第100條,100,總則,被告之訊問   1