高等法院  20190906
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯
主文
原判決撤銷
甲OO犯如附表二「主刑」欄所示之罪,各處如附表二「主刑」欄所示之刑
應執行有期徒刑貳年陸月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表二「主刑」欄所示之罪,各處如附表二「主刑」欄所示之刑
應執行有期徒刑參年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
甲OO犯三人以上共同詐欺罪,累犯,處有期徒刑壹年肆月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
查檢察官、上訴人即被告甲OO就本判決所引用被告以外人之於審判
外陳述之證據能力,於本院均未予爭執,且迄至言詞辯論終結前
亦未聲明異議(見本院卷第93至94頁、第137至139頁),審酌該等
證據取得過程並無瑕疵,與待證事實具有關聯性,證明力非明顯
過低,以之作為證據係屬適當,認俱得為證據
是檢察官起訴意旨認被告將犯罪所得以現金方式提領並轉交詐騙
集團成員,係為掩飾其詐欺之犯罪所得而犯洗錢防制法第14條第1
項之罪嫌,容有誤會,此外,復無其他證據足認被告有檢察官所
指之洗錢罪嫌,原應為無罪之諭知,惟檢察官起訴認此部分與上
開經本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另
為無罪之諭知
被告上訴主張其犯罪時間點緊密,應屬於連續形態犯罪,依一罪
一判過重,雖無理由,惟原判決既有前開可議之處,仍屬無可維
持,自應由本院將原判決予以撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條
之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
(二)至於本判決所引用之非供述證據部分,與本案均有關連性
,亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得
,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,當有證據能力,復於本院
審理時,提示並告以要旨,使檢察官、被告表示意見,自得為證
據使用
(二)按共同正犯因相互間利用他方之行為,以遂行其犯意之實
現,本於責任共同之原則,共同正犯應對所參與犯罪之全部事實
負責,且共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,
即有間接之聯絡者,亦包括在內(最高法院77年台上字第2135號判
例、100年度台上字第692、599號判決意旨參照)
次按以合同之意思而參加犯罪,即係以自己犯罪之意思而參與,
縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為,仍屬共同正犯
又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者,係指其所參與者非直接
構成某種犯罪事實之內容,而僅係助成其犯罪事實實現之行為而
言,苟已參與構成某種犯罪事實之一部,即屬分擔實行犯罪之行
為,雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與,仍屬共同正犯(最高法
院99年度台上字第7414號判決意旨參照)
是於集團式之犯罪,原不必每一共犯均有直接聯繫,亦不必每一
階段均參與,祇須分擔犯罪行為之一部,即應對於全部所發生之
結果共同負責,且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者,
無論出於何人所加,在共同正犯間均應同負全部之責,並無分別
何部分為孰人下手之必要
本案被告於偵、審中坦承:由「大B哥」指示伊至指定地點拿取各
該金融機構帳戶提款卡及密碼,伊再至如附表二所示之臺北市各
處金融機構或超商自動提款機取款,得手後再將領得款項連同提
款卡放置在指定地點,由該集團不詳成員取走轉交予「大B哥」,
綽號「小綠」、「阿水」之人則分別擔任交付金融機關提款卡、
收取甲OO提領所得之現金等情,顯見被告參與各次詐欺取財之運
作模式,係由詐騙集團成員冒用被害(告訴)人等以虛偽之情節
電話詐騙被害(告訴)人等,並於被害(告訴)人等誤信受騙而
匯款後,詐騙集團上游為避免因親往收取或提領款項時遭檢警查
獲,而指派集團成員出面從事該等高風險之操作自動櫃員機(即
「O手」)之工作,再由俗稱「O手頭」之人彙總所得款項後,交
付詐騙集團
是雖無證據證明被告直接以電話詐欺如附表一所示被害(告訴)
人等,然被告因為擔任O手之工作而獲得報酬,並於提領被害(告
訴)人等遭詐騙匯款後交付給詐騙集團主要成員,所為係詐騙集
團犯罪計畫不可或缺之重要環節,顯見被告應知悉所參與之行為
,為詐騙集團取得被害(告訴)人等財物之全部犯罪計劃之一部
分行為,而共同達成不法所有之犯罪目的,各參與之人應就其等
所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責,均有犯意聯絡及行為
分擔甚明
(一)核被告所為如附表一編號1至9各次犯行,均係犯刑法第339條
之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪
被告就附表一編號1、3、6、7、8、9所示之各多次詐騙被害(告訴
)人等先後匯款之行為,及被告於如附表二編號1、2、3、5、6、7
、8、9之提款行為,均時間緊接,皆旨在詐得告訴人之財物,係在
同一犯罪決意及預定計畫下所為行為,各行為之獨立性極為薄弱
,依一般社會健全觀念,難以強予分割,應視為數個舉動之接續
實施,合為包括之一行為予以評價,應分別僅論以實質上一罪之
接續犯
(二)被告與「大B哥」、「小綠」、「阿水」及該詐欺集團其他
成員就上開犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
(三)被告所為附表一各編號所示共9次之加重詐欺取財犯行,犯
意各別,行為互殊,應予分論併罰
然刑法於94年2月2日修正(95年7月1日施行)時,刪除該法第56條連
續犯之規定
依其刪除理由之說明,謂:「對繼續犯同一罪名之罪者,均適用
連續犯之規定論處,不無鼓勵犯罪之嫌,亦使國家刑罰權之行使
發生不合理之現象
因此,基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量,……
爰刪除本條有關連續犯之規定
另所謂接續犯,係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時
地實行,而侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般
社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,
以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為
合理,始足當之
如主觀上雖基於一個概括犯意,客觀上有先後數行為,逐次實行
而具連續性,其每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在
時間差距上可以分開,在刑法評價上各具獨立性,亦即每次行為
皆可獨立成罪而構成同一之罪名者,於95年7月1日修正刑法施行前
,固應依連續犯之規定論以一罪,但修正後新法刪除連續犯之規
定後,自應予以一罪一罰,始符合法律修正之本旨(最高法院10
4年度台上字第2860號判決參照)
查被告所為如附表一編號1至9各次犯行,被害法益不同,且在時間
差距上可以分開,在刑法評價上亦各具獨立性,應予分論併罰,
併此敘明
(四)被告前因公共危險案件,經原審法院以104年度湖交簡字第
830號判決處有期徒刑2月確定,於104年12月21日易科罰金執行完畢,
有本院被告前案紀錄表在卷可考(見本院卷第37頁),其受徒刑
之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之9罪,均為
刑法第47條第1項所稱累犯
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情
形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人
身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人
身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原
則
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應
依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑」(108年2月22日公布之司
法院大法官釋字第775號解釋參照),本院依上開大法官解釋意旨
審酌後,認被告前開構成累犯事由之罪為公共危險罪,與本案各
(五)公訴意旨另以被告係將犯罪所得以現金方式提領並轉交詐
騙集團之其他成員,使上開金錢流向難以追查,隱匿上開犯罪所
得之本質及去向,並使其來源形式上合法化,核與洗錢防制法第
2條第2款之要件相符,因認被告另涉犯洗錢防制法第2條第1項第2款
(起訴書漏引法條)、第14條第1項之洗錢罪嫌云云
惟查,洗錢防制法已於105年12月28日大幅度修正公布,於106年6月2
8日生效施行,就洗錢行為之定義(第2條)、前置犯罪之門檻(第
3條)、特定犯罪所得之定義(第4條),皆有修正,且因應洗錢
行為定義之修正,將修正前同法第11條第1項、第2項區分為自己或
為他人洗錢罪,而有不同法定刑度,合併移列至第14條第1項,亦
不再區分為不同罪責,同處7年以下有期徒刑,併科新臺幣500萬
元以下罰金
再依修正後洗錢防制法第2條第2款、第3款、第3條第2款規定,掩飾
或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權
、處分權或其他權益者或收受、持有或使用他人之特定犯罪所得
,即構成洗錢行為
是依修正後洗錢防制法,掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向
之行為,亦可構成洗錢罪
若非先有犯罪所得或利益,再加以掩飾或隱匿,而係取得犯罪所
得或利益之犯罪手段,或並未合法化犯罪所得或利益之來源,而
能一目瞭然來源之不法性,或作直接使用或消費之處分行為,自
非洗錢防制法所規範之洗錢行為(最高法院106年台上字第3711號判
決意旨參照)
本案被告固有持附表二所示金融帳戶之提款卡操作自動櫃員機,
提領被害人遭詐騙而匯入之款項,並置於詐騙集團成員所指定之
地點由詐騙集團成員取走,惟其行為本質上乃遂行本案詐欺集團
依擬定之詐騙犯罪順利取得詐騙款項之犯行,主觀上難認被告係
為掩飾或隱匿犯罪所得,使其來源形式上合法化之意思,核屬將
從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐騙集團實力支配下之舉,而
應視為詐欺取財犯行之一部分,該行為自不足以使贓款來源合法
化,亦非製造金流斷點,妨礙金融秩序,被告與所屬詐騙集團所
為犯罪行為之金流軌跡明確,被告所為舉動,無從掩飾、隱匿或
切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性,故被告本件犯行,僅足評
價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為,而與洗錢防制法第14條規範
之行為要件有間
是檢察官起訴意旨認被告將犯罪所得以現金方式提領並轉交詐騙
集團成員,係為掩飾其詐欺之犯罪所得而犯洗錢防制法第14條第1
項之罪嫌,容有誤會,此外,復無其他證據足認被告有檢察官所
指之洗錢罪嫌,原應為無罪之諭知,惟檢察官起訴認此部分與上
開經本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另
為無罪之諭知
惟查被告各該犯行雖均為累犯,惟審酌大法官釋字第775號解釋意
旨後,均不予加重其刑,業如前述,原審認被告應依刑法第47條第
1項規定加重其刑,尚有未洽
被告上訴主張其犯罪時間點緊密,應屬於連續形態犯罪,依一罪
一判過重,雖無理由,惟原判決既有前開可議之處,仍屬無可維
持,自應由本院將原判決予以撤銷改判
(二)爰審酌被告擔任提領詐欺贓款之O手,造成被害人損失,危
害社會治安,所為非是,迄今僅與告訴人O建豪達成民事和解,有
原審法院108年度附民字第11號和解筆錄可稽,其餘尚未與被害(
告訴)人等達成和解,惟被告犯後已坦承犯行,態度良好,於本
案中受他人指揮監督,兼衡被告自陳其高中肄業之智識程度,未
婚且無子女(見原審金訴字卷第187、188頁),入監服刑前從事工
地工作(見本院卷第151至152頁),家庭經濟狀況勉持(見偵查卷
第13-1頁)等一切情狀,分別量處如附表二「主刑」欄所示之刑,
並斟酌被告行為次數及情節,就被告所犯各罪為整體評價,定其
應執行之刑如主文第2項所示
(三)沒收1、有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高
法院向採之共犯連帶說,已改採應就各人實際分受所得之財物為
沒收或追徵之見解
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上
字第2501號判決意旨參照)
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51
條第5款,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院77年台上字第2135號判例、100年度台上字第692、599號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第7414號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第2860號判決參照
108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋參照
最高法院106年台上字第3711號判決意旨參照
最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照
名詞
連續犯 4 , 繼續犯 1 , 想像競合 1 , 共同正犯 7 , 接續犯 2 , 分論併罰 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

洗錢防制法,第14條第1項,14,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

洗錢防制法,第2條第2項,2,A   2

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

洗錢防制法,第4條,4,A   1

洗錢防制法,第3條第2項,3,A   1

洗錢防制法,第3條,3,A   1

洗錢防制法,第2條第2項第3款,2,A   1

洗錢防制法,第2條第1項第2款,2,A   1

洗錢防制法,第2條,2,A   1

洗錢防制法,第14條,14,A   1

洗錢防制法,第11條第2項,11,A   1

洗錢防制法,第11條第1項,11,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第159條第1項,159,A   1

刑法施行法,第159條之4,159-4,A   1

刑法施行法,第159條之1,159-1,A   1

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第56條,56,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條第2項,47,總則,累犯   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1