高等法院  20190905
上訴 , 不服 判決  |  
期貨交易法第112條第5項第4款,罰則 | 期貨交易法第112條,罰則 | 期貨交易法第112條第5項第3款,罰則 | 證券交易法第171條第1項,罰則 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪
| 律師
主文
壹,原判決撤銷
貳,各被告部分一,甲OO部分甲OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參年
扣案如附表四編號1至41所示之物均沒收
如附表一編號1「宣告沒收之犯罪所得」欄所示犯罪所得沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
二,乙OO部分乙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
三,丙OO部分丙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表四編號76至92所示之物均沒收
四,丁OO部分丁OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表四編號93至103所示之物均沒收
五,戊OO部分戊OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
扣案如附表五編號1至20所示之物均沒收
六,16OO部分16OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月
緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
扣案如附表五編號21至28所示之物均沒收
七,己OO部分己OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
八,13OO部分13OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑捌月,緩刑參年,並應於判決確定後二年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百二十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
扣案如附表五編號29至35所示之物均沒收
九,庚OO部分庚OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
如附表四編號48至52所示之物均沒收
十,辛OO部分辛OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
十一,葵OO部分葵OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,緩刑參年,並應於判決確定後二年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
扣案如附表五編號36至42所示之物均沒收
十二,10OO部分10OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,緩刑參年,並應於判決確定後二年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
扣案如附表五編號44至48所示之物均沒收
十三,17OO部分17OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月,緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供八十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
扣案如附表四編號42至46所示之物均沒收
十四,18OO部分18OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月,緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十五,12OO部分12OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月,緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
扣案如附表四編號72至75所示之物均沒收
十六,壬OO部分壬OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月,緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十七,15OO部分15OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月,緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十八,11OO部分11OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月,緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十九,O福智部分O福智共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月,緩刑貳年,並應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
原審主文
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 乙O O , 丙O O , 丁O O , 戊O O , 己O O , 庚O O , 辛O O , 壬O O , 葵O O , 10O O , 11O O , 12O O , 13O O , 14O O , 15O O
上訴理由
(二)從而,本件檢察官上訴主張原判決量刑過輕
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官劉文瀚起訴及追加起訴、檢察
官蔡學誼上訴
判決節錄
壹、原判決撤銷
一、甲OO部分甲OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參年
二、乙OO部分乙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾
伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
三、丙OO部分丙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾
萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
四、丁OO部分丁OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾
萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
五、戊OO部分戊OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
六、16OO部分16OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非
法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月
七、己OO部分己OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾
萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
八、13OO部分13OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非
法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑捌月,緩刑參年,並應於判
決確定後二年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法
人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百
九、庚OO部分庚OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾
伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
十、辛OO部分辛OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣拾
萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
十一、葵OO部分葵OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款
之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,緩刑參年,並應
於判決確定後二年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行
政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百小時之
義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十二、10OO部分10OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月,緩刑參年,並應於
判決確定後二年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百小時之義
務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十三、17OO部分17OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月,緩刑貳年,並應於
判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供八十小時之義
務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十四、18OO部分18OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月,緩刑貳年,並應於
判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義
務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十五、12OO部分12OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月,緩刑貳年,並應於
判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時之義
務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十六、壬OO部分壬OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款
之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月,緩刑貳年,並應
於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行
政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之
義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十七、15OO部分15OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月,緩刑貳年,並應於
判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義
務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十八、11OO部分11OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之
非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月,緩刑貳年,並應於
判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時之義
務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
十九、O福智部分O福智共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三
款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月,緩刑貳年,並
應於判決確定後一年內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、
行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時
之義務勞務及接受O治教育課程二場,緩刑期內付保護管束
理由壹、證據能力一、供述證據部分被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法
第159條第1項固定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條
之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,同法第159條之5第1、2項亦定有明文
本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況,並無不能
自由陳述之情形,亦未見有何違法取證或其他瑕疵,且與待證事
實具有關聯性,認為以之作為證據應屬適當,自均有證據能力
二、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分,並無證據
證明係公務員違背法定程序所取得,是依刑事訴訟法第158條之4反
面解釋,即具證據能力
(三)被告丙OO部分表示願意認罪,但認為應該只是成立幫助犯(本
院卷三第153頁)
(四)被告丁OO部分表示願意認罪,但認為應該只是成立幫助犯(本
院卷三第153頁)
(五)被告戊OO部分表示願意認罪,但認為應該只是成立幫助犯(本
院卷三第153頁)
(六)被告己OO部分表示願意認罪,但認為應該只是成立幫助犯(本
院卷三第153頁)
(七)被告庚OO部分表示願意認罪,但認為應該只是成立幫助犯(本
院卷三第153頁)
(八)被告辛OO部分表示願意認罪,但認為應該只是成立幫助犯(本
院卷三第153頁)
(一)期貨交易法第3條第1項規定,期貨交易係指依國內外期貨交易
所或其他期貨市場之規則與實務,從事衍生自O品、貨幣、有價證
券、O率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇
權契約、槓桿保證金契約(108年1月16日修正公布增列「交換契約
」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易),足見期貨
交易應係一種契約關係
所稱「期貨契約」,依同條項第1款規定,係指當事人約定,於未
來特定期間,依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物,或
於到期前或到期時結算差價之契約
又期貨交易法第56條第1項所稱期貨商經營之期貨交易業務,依期
貨商設置標準第8條第1項規定,包括期貨經O業務及期貨自營業務
等兩種
若未擁有合法期貨商執照,從事期貨交易業務,即為法所不許,
此觀期貨交易法第56條規定即明
四、幫助犯部分被告丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO等,雖認
渠等只是幫助犯
(一)共同正犯之成立,有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行
為者,有以自己犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為者,
有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者,有以
自己犯罪之意思,事前同謀推由一部分之人實行犯罪之行為者,
均屬之,司法院釋字第109號解釋可參
又共同正犯,係共同實行犯罪行為之人,在共同意思O圍內,各自
分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的
,其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件
而共同正犯之行為分擔,不以每一階段皆有參與為必要,倘具有
相互利用其行為之合同意思所為,仍應負共同正犯之責
蓋共同正犯,於合同意思O圍內,組成一共犯團體,團體中任何一
人之行為,均為共犯團體之行為,他共犯均須負共同責任,初無
分別何一行為係何一共犯所實行之必要(最高法院28年上字第311
0號判例、97年度台上字第4054號判決意旨)
被告丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO辯稱只是幫助犯,並不足
採
六、駁回證據調查聲請部分當事人、代理人聲請調查之證據,若
待證事實已臻明瞭無再調查必要者,得不調查,刑事訴訟法第163
條之2第1項、第2項第3款定有明文
本件檢察官雖請求傳喚證期局人員(本院卷二第440頁),然本件
事證已經O確,檢察官之聲請並無理由,應予駁回
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
2.被告等人行為後,期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布、同
年月11日施行,參考證券交易法第171條第1項規定,並配合刑法之
修正,增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責
,並訂定加重、減免刑罰等相關規定
且配合第1項至第4項之增訂,刪除原條文第7款,並將本案所應適
用之條文由第112條第3款移列至同條第5項第3款,及酌作文字修正
惟於被告等人所犯之罪刑並無影響,尚無有利不利之問題,依前
開說明,自應逕行適用裁判時之法律,亦即被告2人違反期貨交易
法第56條第1項不得經營期貨交易業務之規定,應逕行適用修正後
即現行法第112條第5項第3款規定論處
(二)所成立之罪核被告等人所為,均係違反期貨交易法第56條第1項
未經O可經營期貨交易業務之規定,應依同法第112條第5項第3款之
規定論處
(三)共犯被告甲OO、「STEVELEUNG」、「MIKE」、「KEN」、「DANEIL」、
被告乙OO、丙OO、丁OO、戊OO、16OO、己OO、13OO、庚OO、辛OO、葵OO、
O哲、17OO、18OO、12OO、壬OO、15OO、11OO、O福智,與O玥漩、O蒔呈、
O維彬、O昱霖、O偉倫、O家欣、O冠廷、O玉婷等人間,有犯意聯絡
及行為分擔,均為共同正犯
(四)集合犯刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實
行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素
,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持續實行
之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續
性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念(最高法院104年度台上字第619號判決要旨參照)
查被告等人O職期間所為之行為,均具有反覆性,依照上開說明,
應認係「集合犯」,均僅成立一罪
2.惟查,依大法官解釋第775號之內容,就其不分情節,基於累犯者
有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立O理由,一律加重最低本
刑,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,不符憲
法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則
況且,被告前案係易科罰金執行完畢,並未實際入監執行,故並
無入監執行完畢後仍再犯罪之刑罰反應力薄弱之情
從而,綜觀全案情節,對比本案罪名之法定刑,其罪刑應屬相當
,並無必加重其最低法定本刑之必要,依上述大法官解釋意旨,
自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要
(六)檢察官移送併辦之部分(臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第1
907號、臺灣新北地方檢察署106年度偵字第1779號)案件,與本件起
訴部分,具有集合犯之實質上一罪關係,為本院審判效力所及,
本院自得加以審理
惟O:1.本件被告等人係違反期貨交易法第56條第1項未經O可經營期
貨交易業務之規定,應依同法第112條第5項第3款之規定論處
原判決認係違反期貨交易法第112條第5項第4款之非法經營槓桿交易
商罪,尚有未洽
被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、壬OO等人上
訴主張其行為不構成期貨交易法、僅有幫助犯意、量刑過重等,
固均如前述,並無理由
三、科刑部分爰以行為人之責任為基礎,審酌被告等人未經O可而
為本件犯行,均無視於政府多年來建立公平、合理、安全之金融
交易環境之努力,在逸脫金融管制之情形下,吸引為數眾多之人
參與高風險之投資,且總投資金額及人數龐大,破壞國內金融秩
序甚為嚴重
復審酌上列被告在本案所擔任分工角色,尚非屬本案犯行之主要
核心,再上列被告犯後終能坦承犯行,已如前述,故認上列被告
經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後,當知警惕,信無再犯
之虞,復參考上列被告之家庭環境、經濟狀況,故認宜給予其等
自新機會,前所宣告之刑,均以暫不執行為適當,分別諭知緩刑
又考量為促使上列被告培養正確O治觀念,並能明瞭其等行為所造
成之損害,進而記取教訓避免再犯,乃依刑法第74條第2項第5款規
定,命上列被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法
人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供如各該被告主
文所示一定時數之義務勞務,再依刑法第74條第2項第8款之規定
,命上列被告應接受O治教育2場
復上列被告應執行刑法第74條第2項第5款、第8款所定事項(即主文
各項所示義務勞務、O治教育),故依刑法第93條第1項第2款規定
,諭知其等應於緩刑期間付保護管束
又倘其等於本案緩刑期間,違反上開所定負擔情節重大,足認原
宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條
之1第1項第4款規定,得撤銷其緩刑之宣告,特此指明
併同被告甲OO部分本院宣告刑已超過有期徒刑2年,不符緩刑宣告
要件等,爰不另為緩刑諭知
(一)被告等人行為後,刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月
22日迭經修正公布,依刑法施行法第10條之3第1項規定,自105年7月
1日施行
修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律
(二)共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,雖實務上有認為本於責
任共同原則,已於共犯中之一人確定判決諭知沒收,對於其他共
犯之判決仍應宣告沒收,或就各共同正犯間採連帶沒收主義,以
避免執行時予以重複沒收
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同罪名,至於犯罪成
立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處
分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即謂其共同效力應及於
各共同正犯之沒收範疇,即需對各共同正犯重複諭知沒收
此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收,即與罪
刑法定主義、罪責原則齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利得
分別沒收,始為適法等情甚明
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因刑法第38條第4項有追徵之規定,則對
未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超過其罪責之
不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收,除非事後追徵
,否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未
使其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收,剝奪該共同正犯受審
之權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1602號意旨參照)
經O:1.扣案如附表四、五所示之物,分別在被告甲OO、丙OO、丁OO
、戊OO、16OO、13OO、庚OO、葵OO、O哲、17OO、12OO位在O華公司、鉅
僑公司、鉅易吉資訊公司之辦公桌扣得,堪認屬渠等所有供本案
犯行所用之物,揆諸上開說明,爰依刑法第38條第2項前段規定,
以各扣案物之所有權歸屬為準,於上列被告之罪名主文項下宣告
沒收
從而,被告甲OO自承其因合夥經營槓桿交易商業務而從中獲得之好
處為10%至15%之客戶交易手續費,因本案卷內缺乏具體事證足
以證明被告甲OO犯罪期間之客戶實際下單手數及各筆交易之手續費
數額,則就被告甲OO此部分犯罪所得價額之認定顯有困難,爰依
刑法第38條之2第1項規定,參酌被告甲OO自承有欠高利貸,並用公
司的錢償還3、4千萬元(同上偵字第14863號卷三第39頁背面),採
取最有利於被告甲OO之認定,即認此部分犯罪所得為3千萬元,並
就該等數額部分宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時,追徵其價額
六、檢察官移送併辦中尚有誤會部分臺灣宜蘭地方檢察署105年度
偵字第1907號移送併辦書中,認被告庚OO、辛OO、丙OO除構成期貨交
易法之犯罪(此部分如前所述,已為本院審理O圍),另認渠等構
成刑法第339條第1項詐欺取財罪,本院認尚有誤會,理由如下:
(一)該部分移送意旨認被告丙OO係O華公司、鉅易吉資訊公司、鉅僑
公司之協理,被告庚OO、辛OO為上開公司之業務員,竟與「STEVEL
EUNG」共同意圖為自己不法之所有,基於詐欺取財之犯意聯絡,自
102年6月起,在宜蘭縣羅東鎮之麥當勞,向O銘溢佯稱以O金指數期
貨作為交易下單之標的,以「手」為其計算O位,而經營相關期貨
交易業務,O銘溢因而陷於錯誤,分別於102年11月11日、102年11月
13日交付現金新臺幣608,580元、471,600元予被告庚OO、辛OO、丙O
O
因認被告丙OO、庚OO、辛OO涉嫌刑法第339條第1項規定之詐欺取財罪
等語
(二)犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴
訟法第154條第2項定有明文
且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,
須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之O度者,
始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一O度,仍有合理之懷
疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知
被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986
號分別著有判例可資參照)
因該部分檢察官並未起訴,而是以移送併辦O式為之,爰不為不另
為無罪之諭知,僅說明檢察官此部分尚有誤會
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,判決如主文(依刑事裁判簡化原則,僅記載程序條文)
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官劉文瀚起訴及追加起訴、檢察
官蔡學誼上訴
判例
司法院釋字第109號解釋
最高法院28年上字第3110號判例、97年度台上字第4054號判決意旨
最高法院104年度台上字第619號判決要旨參照
最高法院107年度台上字第1602號意旨參照
最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照
名詞
幫助犯 9 , 共同正犯 13 , 集合犯 4 , 追加起訴 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

引用法條

期貨交易法,第112條第5項第3款,112,罰則   22

期貨交易法,第56條第1項,56,期貨業,期貨商   4

刑法,第4條,4,總則,法例   4

刑法,第74條第2項第8款,74,總則,緩刑   2

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑   2

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第1條,1,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

證券交易法,第171條第1項,171,罰則   1

期貨交易法,第8條第1項,8,期貨交易所,通則   1

期貨交易法,第56條,56,期貨業,期貨商   1

期貨交易法,第3條第1項第1款,3,總則   1

期貨交易法,第3條第1項,3,總則   1

期貨交易法,第112條第5項第4款,112,罰則   1

期貨交易法,第112條,112,罰則   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第10條之3第1項,10-3,A   1

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第5條,5,總則,法例   1

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第163條之2第2項第3款,163-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第163條之2第1項,163-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之52,159-52,A   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1