高等法院臺南分院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第1款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A
主文
原判決關於甲○○所犯如附表(即原判決附表編號1)所示之罪及所定應執行刑部分均撤銷
甲○○犯如附表所示之罪,處如附表所示之刑
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表編號一至二所示之罪,各處如附表編號一至二宣告刑欄所示之刑
應執行有期徒刑壹年拾月
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
上訴人  :  檢察官
上訴理由
檢察官上訴意旨以被告上開犯行,應依組織犯罪防制條例第3條第
3項規定宣告刑前強制工作為由,指摘原判決不當,依「後述」說
明,雖屬無理由,然原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,
應由本院將原判決關於被告所犯如附表(即原判決附表編號1)
所示之罪及所定應執行刑部分均予以撤銷改判,期臻適法
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴,檢察官吳坤城提起上訴,檢察官
陳建弘到庭執行職務
判決節錄
一、按檢察官代表國家提起公訴,依檢察一體原則,到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤,亦非不得本於自
己確信之法律見解,於論告時變更起訴之法條,或於不影響基本
事實同一之情形下,更正或補充原起訴之事實(最高法院100年度
台上字第4920號判決意旨參照)
查本件起訴書犯罪事實欄原認被告就上開所為及就少年簡○軒於
107年7月25日出面收取被害人乙○○○其他財物部分之犯行,與O勝
閎、少年簡○軒具有犯意之聯絡,而為共同正犯,嗣原審公訴檢
察官於原審準備程序時已更正上開起訴書之記載,並表明被告就
被害人乙○○○被害部分,僅指107年7月22日之犯行,不包含同年
7月25日之事實,且被告與O勝閎、少年簡○軒間並無犯意聯絡,起
訴書僅針對被告與其他詐騙集團犯罪人員認有犯意聯絡等語(原
審卷第69頁)
二、本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書
面證據,檢察官、被告於本院審理時均表示同意列為證據,本院
審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵,且均屬合法,與
本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案證據尚無不當
,並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見,對於證
據能力之適格,並未爭執,故採納上開證據方法,應無礙於被告
於程序上之彈劾詰問權利,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,自
得採為本案證據,而有證據能力
又依被告之自白、上開相關部分證人於檢察官偵查中之具結證述
及前開非供述證據所示,佐以被害人被害之客觀情節觀之,可知
被告所加入之上開詐欺集團,其成員連同被告至少為三人以上,
且為完成詐欺他人財物以獲取不法所得之目的,相互間或負責擔
任冒充公務員或其他人員撥打電話向被害人實施詐欺之工作,或
負責擔任車手至現場收取被害人遭詐騙而放置之財物之工作,或
負責擔任車手頭,將車手繳回之財物包裹上繳予其他成員之工作
,則被告所加入之詐欺集團所實施之詐欺取財罪係經由縝密之計
畫與分工及相互配合而完成之犯罪,且該詐欺集團係由多數人所
組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段之具有結構性之組織
,應屬三人以上,以實施詐術為手段,所組成之具有持續性、O利
性之有結構性犯罪組織,要屬無疑
(一)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條
第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參
與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行
為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成
立本罪
又行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸
犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、
地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者
仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為
一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反
有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會O益,應僅就「首
次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其
後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無
從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其
後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第
1066號、108年度台上字第783號判決意旨參照)
是核被告所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪
組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用
公務員名義詐欺取財罪
被告與O志瑋、綽號「熊貓」、「大熊」、「達達」、「小方」及
所屬詐欺集團其他成年成員間,就如事實欄即如附表所示之加重
詐欺取財犯行,具有犯意之聯絡及行為之分擔,應論以共同正犯
(三)被告所參與之犯罪組織即上開詐欺集團,其成員原本即係以犯
詐欺取財罪為目的而組成,被告亦係為實施詐欺犯罪而加入該詐
欺集團,是被告參與該犯罪組織之後,於行為繼續中之緊密時間
隨即共同實行本案「首次」詐欺取財犯行(被害人乙○○○),
雖參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地,在自然意義上並
非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社
會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則
從而,被告乃以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同
冒用公務員名義詐欺取財罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定
,從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷
惟查,原判決於「事實及理由」欄內,一方面記載犯罪事實引用
起訴書之記載(「事實及理由」欄二),亦即認為被告就上開所
為及就少年簡○軒於107年7月25日出面收取被害人乙○○○其他財
物部分之犯行,與O勝閎、少年簡○軒具有犯意之聯絡,而為共同
正犯,然另一方面於原判決附表編號1所示欄內,則刪除起訴書原
所記載關於少年簡○軒於107年7月25日出面收取被害人乙○○○其
他財物部分之犯行,且於「事實及理由」欄三部分,復未認定被
告與O勝閎、少年簡○軒為共同正犯,顯然原審已依公訴檢察官
上開更正、補充陳述而為審理判決,則其先後記載顯有矛盾,已
無從正確適用法律,自有未洽
又原判決既認被告此部分犯行,犯有組織犯罪防制條例第3條第1項
後段之「參與」犯罪組織罪,則究否「應」依該條例第3條第3項
規定宣付刑前強制工作,原判決未予說明,遽行判決,其法律之
適用是否正確,亦無憑判斷(最高法院108年度台上字第1744號判決
意旨參照)
檢察官上訴意旨以被告上開犯行,應依組織犯罪防制條例第3條第
3項規定宣告刑前強制工作為由,指摘原判決不當,依「後述」說
明,雖屬無理由,然原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,
應由本院將原判決關於被告所犯如附表(即原判決附表編號1)
所示之罪及所定應執行刑部分均予以撤銷改判,期臻適法
(二)爰審酌現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺,常使善良之民
眾畢生積蓄付諸一空,且求償無門,甚至造成有人晚景淒涼,而
各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利,造成高度民怨與社
會不安,被告不思循正當途徑獲取所需,竟貪圖不法報酬,加入
屬犯罪組織之詐欺集團,進而參與該詐欺集團之運作,共同詐騙
被害人乙○○○,其行為實屬不該,原應予O懲
惟姑念被告犯罪後迭次坦承認罪,犯後態度良好,並與被害人乙
○○○達成民事調解,願意分期付款賠償被害人乙○○○新臺幣
(下同)11萬元,有臺灣臺南地方法院108年度南司簡調字第100號調
解筆錄可憑(原審卷第55至56頁),可見被告事後亦有盡力彌補
所生損害之誠意,兼衡被告於該詐欺集團之角色分工,並非居於
主導或核心地位,惡性較為輕微,且獲分配之報酬非高(如後述
),及被告之素行(參臺灣高等法院被告前案紀錄表)、被害人
乙○○○被害之情形,暨被告自承係高中肄業、未婚、無子女、
現從事臨時工、將入監執行之智識程度、家庭工作狀況等一切情
狀,量處被告有期徒刑一年四月,以資懲儆
又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處
分之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為「發起、主持、操
縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限,苟所宣告之罪名並非上開
之罪之罪名,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬上開發起、
主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪,亦無適用組織犯罪防制
條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地(最高法院97年度台
上字第4308號、96年度台上字第6297號、108年度台上字第1913號、第1
763號、第1199號、第1908號判決意旨參照)
刑法第55條於94年2月2日修正公布(自95年7月1日施行),就一行為
而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時,雖參考
德國、奧地利之立法例,增設但書規定「不得科以較輕罪名所定
最輕本刑以下之刑」
德國刑法第52條(2)及奧地利現行刑法第28條,均設有相關之限制規
定,我刑法亦有仿採之必要,爰增設但書規定,以免科刑偏失
又依增設本但書規定之精神,如所犯罪名在3個以上時,量定宣告
刑,不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者,此乃當
然之解釋」之旨,其因但書規定所生科刑之封鎖作用,應僅止於
「宣告刑」部分,並不及於保安處分,自無從執此為據,率認被
告於依想像競合犯規定而從一重論以加重詐欺罪之情況下,仍應
依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作之保安處分
據此,被告所犯上開犯行,雖係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪
及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,惟其屬想像競合犯
,已從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷,則
其本案所「宣告之罪名」係三人以上共同冒用公務員名義詐欺取
財罪,並非係「參與」犯罪組織罪,依上開說明,自無再割裂予
以適用組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作規定之餘地
(四)被告就被害人乙○○○如事實欄所示被害部分及另一被害人O
明憲(被告所涉此部分犯行業經原審判處罪刑確定)被害部分,
合計獲得該詐欺集團分配不法報酬6,000元,已據被告於原審供明在
卷(原審卷第70頁),此外,並無其他證據足以證明被告就此部
分尚有獲得超過6,000元以外之其他所得,則被告個人就本案(指
被害人乙○○○如事實欄所示被害部分)之犯罪所得,至多僅為
6,000元以下
而被告事後已與被害人乙○○○達成民事調解,願意分期付款賠
償被害人乙○○○11萬元,已如前述,且被告於108年3月18日之前,
已依約先清償8,000元予被害人乙○○○,有原審電話紀錄表可憑
(原審卷第109頁),則被告就被害人乙○○○上開被害部分,已
形同未保有犯罪之所得,依刑法第38條之1第5項規定意旨,爰不再
予以宣告沒收或追徵,併此敘明
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段
二、刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條
三、組織犯罪防制條例第3條第1項後段
四、刑法施行法第1條之1第1項
判例
最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第783號判決意旨參照
最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號、108年度台上字第1913號、第1763號、第1199號、第1908號判決意旨參照
名詞
評價為一罪 2 , 共同正犯 3 , 想像競合 7
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

引用法條

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   6

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第339條之4第1項第1款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第52條,52,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1