高等法院臺南分院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第266條第1項前段,賭博罪 | 刑法第266條第1項,賭博罪 | 刑法第268條,賭博罪
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
原判決撤銷
甲OO無罪
上訴人  :  檢察官
上訴理由
(三)檢察官上訴意旨雖稱:關於刑法第268條「賭博場所」之解釋,
我國實務向來認為只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂
須有可供人前往之一定空間場地始足當之
是檢察官上訴意旨所指實難採憑
五、綜上所述,本件依據檢察官所舉事證,經綜合評價調查證據
之結果,認尚未使本院確信被告確涉有公訴意旨所指之犯行,此
外,復查無其他積極證據足資證明被告涉有普通賭博犯行,其被
訴之事實尚屬不能證明,自應為被告無罪之諭知
檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當,為無理由,應予駁回
本案經檢察官陳美君聲請簡易判決處刑,檢察官吳明駿提起上訴
,檢察官陳建弘到庭執行職務
判決節錄
一、聲請簡易判決處刑意旨略以:被告甲OO明知「○○○○○」網
站係供不特定人登入下注之賭博網站,竟基於在公眾得出入之場
所賭博之接續犯意,自民國106年7月初起至107年10月底止,在其位
於嘉義市○區○○路000號00樓3之住處內,以電腦設備透過網際網
路連線至虛擬公共場所之上開賭博網站,以其向「○○○○○」
所取得之帳號及密碼登入上開賭博網站後下注,而與「○○○○
○」賭博網站對賭美國職籃、職棒或日本職棒等國外球類比賽結
果,賭客需先匯款至該網站指定之金融機構帳戶兌換點數後,再
以點數對賽局結果下注,如押中,則依該網站按參賽隊伍強弱所
設定之讓分及賠率計算贏得之點數,如未押中,則賭資即全歸該
網站之莊家所有,賭客並得於結算賭金後,依比例兌換點數為現
金,被告即以上揭方式在公眾得出入之虛擬網路空間與該網站對
賭,並以其申辦之凱基銀行帳號000000000000號帳戶向該網站下注,
共計下注新臺幣1,856,848元
因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語
不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴
訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
又刑法第1條規定:「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者
為限
(二)惟刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上,係以「在公共場
所或公眾得出入之場所」作為要件
是網際網路通訊賭博行為,究應論以刑法第266條第1項之普通賭博
罪,抑或應依社會秩序維護法第84條處罰,則以個案事實之認定
是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要
件而定
於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號,與電腦連
線上線至該網站,其賭博活動及內容具有一定封閉性,僅為對向
參與賭博之人私下聯繫,其他民眾無從知悉其等對賭之事,對於
其他人而言,形同一個封閉、隱密之空間,在正常情況下,以此
種方式交換之訊息具有隱私性,故利用上開方式向他人下注,因
該簽注內容或活動並非他人可得知悉,尚不具公開性,即難認係
在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博,不能論以刑法第
266條第1項之賭博罪,惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件
,則依該法予以處罰(最高法院107年度台非字第174號判決意旨參
照)
查本案被告係以輸入帳號、密碼之方式登入「○○○○○」賭博
網站簽賭下注,已如前述,且被告於原審審理中並供稱:要簽賭
下注一定要輸入帳號、密碼登入,沒有帳號、密碼就不能下注,
伊只能看到伊自己之下注情形,無法看到其他人之下注資訊等語
在卷
而參酌警方輸入被告之帳號、密碼登入「○○○○○」賭博網站
之網頁截圖照片2張,亦僅顯示被告個人之下注頁面及交易紀錄,
別無顯示尚有其他不特定人同時、同在線上賭博下注之紀錄,可
見被告輸入帳號、密碼登入上開賭博網站後所處之網路空間,並
非特定多數人或不特定之人得進出之場所,而屬於封閉、隱密之
空間,應無疑義
準此,被告參與賭博既係私下以電腦經由特定帳號、密碼連線至
上開賭博網站,其簽注之內容及活動並非為他人所得知悉,自不
具公開性,難認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」
賭博財物,自與刑法第266條第1項前段規定之要件不符,至多僅合
於社會秩序維護法第84條規定之要件,故本件無從遽以普通賭博
罪論處
(三)檢察官上訴意旨雖稱:關於刑法第268條「賭博場所」之解釋,
我國實務向來認為只要有一定之所在可供人賭博財物即可,非謂
須有可供人前往之一定空間場地始足當之
然查,關於賭博行為,刑法第266條第1項規定:「在公共場所或公
眾得出入之場所賭博財物者,處一千元以下罰金
第268條規定:「意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博者,處三年
以下有期徒刑,得併科三千元以下罰金
而社會秩序維護法第84條規定:「於非公共場所或非公眾得出入之
職業賭博場所,賭博財物者,處新臺幣九千元以下罰鍰
刑法第266條第1項之普通賭博罪,係以在公共場所或公眾得出入之
場所賭博財物為其成立要件
而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為,則不以在公共場所或公
眾得出入之場所為之為要件
至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪,亦不以在公共場所或
公眾得出入之場所為之為要件
依上開規定,在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物,並
不構成刑法第266條第1項之賭博罪
惟除「賭博場所」之認定外,是否構成刑法第266條第1項前段之罪
,尚須考慮該場所是否屬於「公共場所」或「公眾得出入之場所
」之構成要件
而依上開說明,本件情形尚與刑法第266條第1項前段所規定「公共
場所」或「公眾得出入之場所」之要件不符,至多僅合於社會秩
序維護法第84條規定之要件,故無法論以普通賭博罪等情,業如
前述,檢察官猶以前詞為相反之評價,難謂有據
至於對此因科技之精進新興賭博之行為,如認其可責性不亞於刑
法第266條第1項之普通賭博罪,於刑事政策上認有依刑法處罰之必
要,則應循立法途徑修法明定,以杜爭議,並符罪刑法定之原則
(四)承上各情,被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」
下注賭博,而與刑法第266條第1項前段普通賭博罪之要件不符,
自難以該罪相繩
五、綜上所述,本件依據檢察官所舉事證,經綜合評價調查證據
之結果,認尚未使本院確信被告確涉有公訴意旨所指之犯行,此
外,復查無其他積極證據足資證明被告涉有普通賭博犯行,其被
訴之事實尚屬不能證明,自應為被告無罪之諭知
六、原審為被告無罪之判決,其認事用法,核無違誤
檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當,為無理由,應予駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照
名詞
接續犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第266條第1項,266,賭博罪   7

社會秩序維護法,第84條,84,分則,妨害善良風俗   6

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪   5

刑法,第268條,268,賭博罪   3

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1