高等法院臺南分院  20190910
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 洗錢防制法第14條第1項,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 洗錢防制法第15條第1項第2款,A
主文
原判決撤銷
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官
上訴理由
檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當,為有理由,應由本院將原
判決撤銷改判
綜上,被告本案犯行既從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷
,揆諸前揭意旨,即不得再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對
被告諭知強制工作,檢察官上訴意旨引用最高法院108年度台上字
第47號判決意旨,認原判決未宣告強制工作,適用法律容有違誤
云云,尚非可採,併此敘明
本案經檢察官吳毓靈起訴,檢察官吳坤城提起上訴,檢察官蔡麗
宜到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
理由一、證據能力部分:查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述
證據,檢察官、被告於本院行準備程序時,均表示同意有證據能
力(本院卷第57-58頁),且本院審酌各該證據作成之情況,並無程
序違法或有何意思不自由情形,復經原審及本院於審判期日就上
開證據依法進行提示、調查、辯論,且與本案待證事實間復具有
相當之關聯性,以之為本案證據並無不當,自得採為本件認定事
實之基礎,故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,認有證據能力
另查其餘本案判決所引用之非供述證據(O麒云帳戶之交易往來明
細、O慶和之匯款執據、被告擔任車手提款之監視器錄影畫面翻拍
照片),並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程
序所取得,且經原審及本院於審理中提示並告以要旨而為調查,
自應認均具有證據能力
故而為澈底打擊洗錢犯罪,新法乃依照國際防制洗錢金融行動工
作組織(FinancialActionTaskForce,下稱FATF)40項建議之第3項建議,並
參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊
跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義,將洗錢行為之處置、多層
化及整合等各階段,全部納為洗錢行為,而於新法第2條規定:「
本法所稱洗錢,指下列行為:一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來
源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得
從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪,必須有第3條規定之前
置特定犯罪作為聯結,始能成立
故而新法乃參考澳洲刑法立法例,增訂特殊洗錢罪,於第15條第1
項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形
之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以下有期
徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金:一冒名或以假名O金融機
構申請開立帳戶
三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序
易言之,第15條之特殊洗錢罪,係在無法證明前置犯罪之特定不法
所得,而未能依第14條之一般洗錢罪論處時,始予適用
例如詐欺集團向被害人施用詐術後,為隱匿其詐欺所得財物之去
向,而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶,
並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞,檢察官如能
證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得,即已該當於新
法第14條第1項之一般洗錢罪
至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結,而不該當
第2條洗錢行為之要件,當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處,
僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪
另過去實務認為,行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接
使用或消費之處分行為,或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同
正犯,祇屬犯罪後處分贓物之行為,非本條例所規範之洗錢行為
,惟依新法規定,倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,
而將特定犯罪所得直接消費處分,甚或交予其他共同正犯,而由
共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動,即難認單純犯罪後
處分贓物之行為,應仍構成新法第2條第1款或2款之洗錢行為(最
高法院108年度台上字第1744號判決見解參照)
(二)依司法院大法官釋字第556號解釋文及106年4月19日修訂組織犯罪
防制條例第3條第1項之修法理由,「參與犯罪組織」,指「加入
」犯罪組織成為組織之成員,而不問參加組織活動與否,犯罪即
屬成立,至其行為是否仍在繼續中,則以其有無持續參加組織活
動或保持聯絡為斷
再參106年4月19日修訂組織犯罪防制條例第2條規定:「前項有結構
性組織,指非為立即實施犯罪而隨意組成,不以具有名稱、規約
、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要
」及其修法理由略謂:依照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約(以
下簡稱公約)第2條,所稱「有組織犯罪集團」(organizedcriminalgro
up),係由3人或多人所組成、於
一定期間內存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約所定之
犯罪,以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一致行動之有組
織結構之集團
又參107年1月3日修訂組織犯罪防制條例第2條之立法理由,亦同
於後者,倘被告認識其必須依照組織主事者之要求,實施犯罪組
織所欲達成目的之犯罪行為,始合於組織之要求而得以加入,成
為成員之一,則當不以被告僅口頭同意邀約,即認被告已加入成
為有結構性組織之成員,此時,被告著手犯罪組織成立目的之犯
罪行為,與被告加入犯罪組織成為組織成員之行為,實屬實質重
疊之同一行為,屬一行為觸犯數罪名,侵犯數法益,為想像競合
犯,應從一重處斷
(三)查被告明知綽號「O莓」之O禧年與其他不詳成員之成年人等共
組具有持續性、O利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織,竟為獲取
詐欺分工之報酬,經由O禧年之邀集加入該詐欺集團之運作,擔
任車手工作,自人頭帳戶中提領詐欺取財款項,再將犯罪所得款
項轉交上手O禧年上繳,所為已製造金流斷點,使犯罪所得去向不
明,其等意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,而移轉詐欺取財之
特定犯罪所得之行為甚明,是核被告所為,係犯刑法第339條之4第
1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第1款
、第14條第1項之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參
與犯罪組織罪
被告與共犯O禧年及其所屬詐騙集團成員等人就上開犯行,有犯意
聯絡及行為分擔,為共同正犯
被告持金融卡,以自動櫃員機從同一帳戶內接續提領3次被害人款
項之所犯加重詐欺取財罪、洗錢罪,乃時空密接情況下接續進行
,難以分割評價為數行為,應為各屬包括一罪之接續犯
被告上開所犯3罪,為一行為觸犯數罪名,侵害數法益,為想像競
合犯,應從一重以加重詐欺取財罪處斷
四、撤銷改判之理由:原審認被告犯罪事證明確,因予論罪科刑
,固非無見,惟查:原審就被告提領款項交付上手之一般洗錢罪
行為,漏未論究,尚有未合(原審認:被告自前開帳戶提領款項
,復將款項交予其他詐騙集團成員之舉,乃係屬將其從事詐欺取
財之犯罪所得置於本案其他共犯實力支配下之舉,應視為詐欺取
財犯罪行為分擔之一部,此部分所為,並非將犯罪所得移轉予共
犯以外之人,亦無變更犯罪所得存在狀態以達成掩飾或隱匿之效
果,也非將贓款來源或去向合法化,亦非製造金流斷點,妨礙金
融秩序,無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性,自與
洗錢防制法規範之行為要件有間,故此部分本應為被告無罪之諭
知,惟與前開經認定為有罪之犯行部分,核屬想像競合犯裁判上
之一罪關係,爰不另為無罪之諭知)
檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當,為有理由,應由本院將原
判決撤銷改判
(一)爰審酌被告於107年10月中旬間犯下多件加重詐欺取財罪之前科
,犯罪之動機、手段(擔任提款之車手),犯罪所生之危害(被
害金額15萬元),犯後坦承犯行,態度尚佳,及其係大學肄業、
目前從事板模工作、未婚之智識程度、生活狀況等一切情狀,量
處如主文第2項所示之刑,以資懲儆
又共同正犯間犯罪所得之沒收,應就個人所分得部分個別為沒收
或追徵之見解,對於不法利得分配明確時,應依各人實際分配所
得沒收(最高法院104年度台上字第3604號判決見解參照)
查被告供稱其報酬為提領金額之2%,其曾提領約600,000元,O禧年曾
給予6,000元等語,則被告雖曾領得6,000元,惟依前開事證,尚難認
定此金額均屬本案報酬,則被告之本案犯罪所得仍應依提領金額
之2%計算,依此計算,被告因本案所領得之報酬為3,000元,雖未
扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之,且依同條
第3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額
而竊盜犯贓物犯保安處分條例,為刑法有關保安處分規定之特別
法,其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限,苟所宣
告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪,縱與之有想像競合犯關係之他
罪,為竊盜犯或贓物犯之罪,亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條
例宣付保安處分之餘地(最高法院97年度台上字第4308號、96年度台
上字第6297號判決見解參照)
同理,組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定為刑法有關保
安處分之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、
操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限,苟所宣告之罪名並非上開
之罪之罪名,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬上開發起、
主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪,亦無適用組織犯罪防制
條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地
原判決本此同旨,以被告等雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後
段之參與犯罪組織罪,惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯
加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係,而從重論以加重
詐欺取財罪,既未就被告等併予宣告組織犯罪防制條例之罪名,
而認無再宣告被告等應令入勞動場所強制工作之保安處分,經核
並無適用法則不當之違法
三審理由(最高法院108年度台上字第4號判決意旨參照)
次按刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於
「量刑」上具有封鎖作用,立法理由亦說明其目的在於避免「科
刑」偏失,可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科
刑」之封鎖效果
而保安處分並非刑罰,無涉「科刑」偏失,在法無明文下,該封
鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分(例
如:強制工作)在內,而對被告作不利之擴張法律適用,非無違
背罪刑法定原則(主義)之疑慮
而組織犯罪防制條例所規定之強制工作,係刑法有關保安處分規
定之特別法,其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3條第1項之罪
名為限
而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪,縱與之具有想像
競合犯關係之參與犯罪組織行為,係屬組織犯罪防制條例第3條第
1項之罪,亦無適用該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作之餘
地等情綦詳(見原判決第16頁倒數第12行至第17頁第17行),核其
論斷,在法理上尚非無據,縱學者或實務上因觀察及側重之角度
不同,對於上述問題尚有不一致之看法,然原判決上開論斷既屬
有據,尚難遽指為違法(108年度台上字第416號判決意旨參照)
又刑法第55條規定之想像競合犯,該條前段規定從較重之一罪處斷
,本質為數罪之競合,屬裁判上一罪,為避免遇有重罪之法定最
輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時,若許法院得在重罪之最輕
本刑以上,輕罪之最輕本刑以下,量定其宣告刑,致與法律規定
從一重處斷之本旨相違背,故該條但書特別規定「不得科以較輕
罪名所定最輕本刑以下之刑」(最高法院105年度第10次刑事庭會
議決議參照)
本案被告既無科以參與犯罪組織罪最輕本刑以下之刑之虞,則未
宣告組織犯罪防制條例第3條第3項所規定處遇較最輕刑度有期徒刑
6月為重之強制工作(期間3年),於法無違
綜上,被告本案犯行既從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷
,揆諸前揭意旨,即不得再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對
被告諭知強制工作,檢察官上訴意旨引用最高法院108年度台上字
第47號判決意旨,認原判決未宣告強制工作,適用法律容有違誤
云云,尚非可採,併此敘明
刑事訴訟法第303條第2款定有明文
經查,被告與O禧年、O宥鈞「另案」共犯組織犯罪防制條例第3條
第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上
共同詐欺取財罪及洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪(臺
灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵字第19656、19896、21363號,108年
度偵字第3561號起訴書,其中附表一編號21與本案同一,見本院卷
第72頁),係108年4月11日繫屬原審法院,分案為108年金訴字第84
號(本院卷第37頁台灣高等法院被告前案紀錄表),而本案係108年
2月15日繫屬原審法院,則本案起訴在先,併此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,洗錢防制法第2條第1款、第14條第1項,組織犯罪防制條
例第3條第1項後段,刑法11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第
55條、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
判例
最高法院108年度台上字第1744號判決見解參照
司法院大法官釋字第556號解釋
最高法院104年度台上字第3604號判決見解參照
最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號判決見解參照
最高法院108年度台上字第4號判決意旨參照
最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照
最高法院108年度台上字第47號判決意旨
名詞
傳聞證據 1 , 共同正犯 3 , 想像競合 9 , 接續犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第303條第2項,303,第一審,公訴,審判

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

洗錢防制法,第2條第1項,2,A

洗錢防制法,第14條第1項,14,A

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   5

洗錢防制法,第14條第1項,14,A   5

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   4

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   3

洗錢防制法,第2條第1項,2,A   3

洗錢防制法,第2條,2,A   3

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   2

洗錢防制法,第3條,3,A   2

洗錢防制法,第15條第1項,15,A   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

組織犯罪防制條例,第2條第1項,2,A   1

洗錢防制法,第7條,7,A   1

洗錢防制法,第40條,40,A   1

洗錢防制法,第2條第1項第2款,2,A   1

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A   1

洗錢防制法,第15條,15,A   1

洗錢防制法,第14條之1,1,A   1

洗錢防制法,第10條,10,A   1

刑法,第55條但書,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第3條第1項,3,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第303條第2項,303,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1