臺中地方法院  20190905
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表「罪名,宣告刑及沒收」欄所示之罪,各處如該欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑伍年貳月
判決節錄
詎其仍不知悛悔,明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防
制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級與第二級毒品,不
得販賣、施用及持有,為貪圖與綽號「小林」之O奇賢(由檢警另
案偵辦)所提供之免費施用第二級毒品甲基安非他命、免費衣食
,遂聽從O奇賢之指示,由O奇賢提供毒品,並由甲OO或由甲OO與O
奇賢、綽號「小安」之O寬鳴(由檢警另案偵辦)等人一同前往交
易毒品之方式,而共同或分別為下列犯行:
理由一、證據能力本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判
外之言詞或書面證據等供述證據,公訴人及被告、辯護人在本庭
審理時均同意作為證據使用,復經本庭審酌認該等證據之作成無
違法、不當或顯不可信之情況,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定
,均有證據能力
又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據,並無證據證明係公
務員違背法定程序取得,依同法第158條之4規定反面解釋,亦均有
證據能力
即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因
故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與
他人時,仍屬販賣行為,必也始終無營利之意思,而以原價或低
於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處
(最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照)
倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以
上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於「5
年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治
,已無法收其實效,即應依毒品危害防制條例第10條處罰(最高法
院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照)
查被告前如犯罪事實欄所載,因施用毒品案件經觀察、勒戒執行
完畢釋放後5年內,復犯施用毒品罪經追訴處罰乙節,有臺灣高等
法院被告前案O錄表在卷可按,是依上開說明,被告所犯本案施用
第二級毒品之犯行,即與毒品危害防制條例第20條第3項規定僅得
適用於「5年後再犯」之情形不符,應依毒品危害防制條例第10條
規定追訴處罰,附此敘明
(一)核被告就犯罪事實一(一)至(三)所為,均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就犯罪事實一(四)所為,係犯同例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
就犯罪事實一(五)所為,係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一
級、第二級毒品罪
就犯罪事實(六)所為,係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪
被告為販賣或施用而持有第一級或第二級毒品之低度行為,應為
販賣或施用之高度行為所吸收,均不另論罪
(二)被告與O奇賢、O寬鳴間就犯罪事實一(一)、(二)、(四)、(五)犯
行,及被告與O奇賢間就犯罪事實一(三)犯行,均有犯意聯絡及行
為分擔,依刑法第28條規定,應論以共同正犯
(三)被告就犯罪事實一(五)犯行,係以一行為而觸犯販賣第一級、
第二級毒品2罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從較重
之販賣第一級毒品罪處斷
(四)被告所犯上開六罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
(五)又被告曾受犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢乙節,有臺灣高
等法院被告前案O錄表在卷可參,其於該等有期徒刑執行完畢後
,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,均為累犯,且上開累犯
案件係施用毒品案件,與犯罪事實一(六)犯行部分為屬同一罪名
,且與犯罪事實一(一)至(五)部分犯行之罪質亦有所關連(同係毒
品危害防制條例所規定罪名,且被告自承係為賺取O奇賢所供給免
費施用毒品利益而參與本案販毒行為),可見被告於受上開累犯
案件處罰後再犯本案件,具有刑罰反應力簿弱之情形,且具特別
惡性,自均應依刑法第47條第1項規定,加重其刑(但所犯販賣第
一級、第二級毒品罪最重本刑死刑或無期徒刑部分,依刑法第6
4條第1項及第65條第1項規定,不得加重),辯護人所辯被告本案犯
行依釋字第775號解釋意旨,並無依刑法第47條第1項規定加重其刑
必要之情,尚無可採
(六)又按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪,供出毒品來
源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文
查就本案犯罪事實一(一)至(五)之販毒犯行部分,已因被告之供述
而查獲共犯即O奇賢、O寬鳴2人乙節,有臺灣臺中地方檢察署108年
7月1日中檢達嚴108偵4341字第1089069173號函、臺中市政府警察局第二
分局108年7月2日中市警二分偵字第1080024091號函暨函附之員警職務
報告書、O送人犯報告書2份(見本院卷P135、P139至143)附卷為證
,且被告於偵查及審理中均自白此部分犯行乙節,亦已如前述,
是被告就本案犯罪事實一(一)至(五)犯行部分,均應依毒品危害防
制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑,及依毒品危害防制條例
第17條第2項規定減輕其刑
(七)再按刑法第62條所謂自首,祇以犯人在犯罪未發覺之前,向該
管公務員申告犯罪事實,並受裁判為已足
至毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第四條至第八條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
法院若認行為人同時存在此二情形,除應適用毒品危害防制條例
第17條第2項減輕其刑外,尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑,
最高法院101年度第4次刑事庭會議決議意旨(二)可資參照
查被告係因逆向行車經警盤查,並徵得被告同意而檢視被告O包,
發現內有疑似甲基安非他命毒品之夾鍊袋1小包,將被告帶回派出
所後,被告即主動向員警自白車內尚有其他毒品,始經警搜索,
方扣得如附表一編號1、2號所示之大量第二級毒品甲基安非他命
等物乙節,為起訴書所敘明,且有證人即查獲員警謝承翰、O尉杰
於偵查中之證述可按(見偵卷P369至374),且警方亦係因扣得如
附表一編號1、2號所示之大量第二級毒品甲基安非他命等物,方於
初次警詢時懷疑被告販毒而詢問「有無販賣或轉讓毒品給予他人
?」、「否意圖販賣毒品給他人?」、「承上問,你1次用量只
有半克,為何身上遭查獲持有第二級毒品安非他命毛重480.39公克
及海洛因毛重3.78公克?」等語(見偵卷P39),可見警方於查獲被
告時,僅係扣得疑似甲基安非他命毒品之夾鍊袋1小包,並無切確
根據得合理懷疑被告涉犯本案之販毒犯行,而係經被告主動自白
尚藏有如附表一編號1、2號所示之大量第二級毒品甲基安非他命
等物,並加以扣案後,方據此懷疑被告除施用毒品外,另有販毒
行為,並經進一步詢問及調查,方查獲被告之本案販毒犯行,是
關於本案犯罪事實一
(一)至(五)販毒犯行部分,被告主動自白尚藏有如附表一編號1、2
號所示大量第二級毒品甲基安非他命等物之行為,核與自首要件
相符,爰依刑法第62條前段規定,減輕其刑,並依刑法第71條第1項
、第2項及第70條規定,先依上開累犯規定加重(但所犯販賣第一
級、第二級毒品罪最重本刑死刑或無期徒刑部分,依刑法第64條
第1項及第65條第1項規定,不得加重),再依上開減輕規定減輕並
遞減之(即依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段及
毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕並遞減之)
(八)另依被告持有毒品數量非少,且就本案犯罪事實一(一)至(五)
之販售毒品價量非微之情節,已難認被告本案販毒犯行有何情堪
憫恕情形,且被告本案販毒犯行經依累犯規定加重後,再經依毒
品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第62條前段等規定減輕
並遞減後,亦無法定刑度過重情況,是被告所犯本案販毒犯行,
並無情輕法重情形,尚無刑法第59條規定適用,辯護人請求再依刑
法第59條規定減輕其刑,並無可採
2.被告前因施用毒品案件,經觀察、勒戒處分,復經追訴處罰後,
仍不知戒絕毒癮,再犯本案施用第二級毒品犯行,其施用毒品行
為亦非可取,應予非難
4.被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況(見本院卷P271),既其犯
罪之動機、目的、手段、各次販毒行為之價量及先前施用毒品案
件判刑情形等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定應執行
刑,以示懲儆
毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收之
毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
至扣案如附表一編號4所示之分裝袋7包,為全新未使用乙節,有扣
案物照片附卷為憑(見偵卷P91),且係共犯O奇賢所有之物,並
據被告供承在卷(見本院卷P51),是該等分裝袋顯係預備供犯罪
所用之物,且非屬被告所有,核與上開規定或刑法第38條第2項規
定均為不符,尚不得宣告沒收,附此敘明
宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、
犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不
宣告或酌減之
刑法第38條之1第1項及第38條之2第2項分別定有明文
(一)至(五)販毒犯行所取得之販毒價金,係交予共犯O奇賢,而被告
實際所獲得之利益為免費施用毒品或免費食、衣等情,已如前述
,是被告就犯罪事實一(一)至(五)販毒犯行之犯罪所得,應係免
費施用毒品或免費食、衣,該等犯罪所得則難認有刑法上之重要
性,爰依刑法第38條之2第2項規定,不予宣告沒收,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項
、第62條前段、第51條第5款、第38條之2第2項、第40條之2第1項,
判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照
最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照
名詞
低度行為 1 , 共同正犯 1 , 想像競合 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   6

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

毒品危害防制條例,第10條,10,A   2

刑法,第8條,8,總則,法例   2

刑法,第65條第1項,65,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第64條第1項,64,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第4條,4,總則,法例   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第20條第3項,20,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第10條,10,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1