臺中地方法院  20190911
檢方:公訴 , 院方:簡式審判程序  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第11條第3項
主文
甲OO持有第一級毒品純質淨重十公克以上,累犯,處有期徒刑壹年肆月,扣案之第一級毒品海洛因捌包(合計驗餘淨重貳拾捌點玖柒公克,含包裝袋捌只)均沒收銷燬
之,又施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒月,扣案之甲基安非他命玖包(合計毛重貳拾點玖公克,含包裝袋玖只)均沒收銷燬之,扣案之玻璃球肆個均沒收
徒刑部分應執行有期徒刑壹年玖月
判決節錄
一、犯罪事實:甲OO明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制
條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品,不得持有
、施用,竟分別基於持有海洛因純質淨重10公克以上、施用甲基安
非他命之犯意,於民國108年1月25日下午5時許,在臺中市豐原區
某處,以新臺幣14萬元向真實姓名不詳之成年男子,購買純質淨重
逾10公克之海洛因及甲基安非他命,而非法持有純質淨重逾10公
克之海洛因,嗣於同月30日凌晨0時許,在花蓮縣鳳林鎮長橋里農
會地30之20號空屋內,以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其
所生煙霧之方式,施用甲基安非他命1次,再於同日上午9時許,
在上開空屋內,以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其所生煙霧之方
式,施用海洛因1次
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布,自93年1月9日施行
,其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分為「初犯
」及「5年內再犯」、「5年後再犯」
倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以
上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於「5
年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治
,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰,最高法院95年度第
7次刑事庭會議決議闡釋甚明
復於前開觀察勒戒行完畢釋放後5年內之90年間,因施用毒品案件
,經本院以90年度訴字第2423號判處有期徒刑1年、6月確定等情,有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑
雖被告本件施用毒品之時間(108年1月30日),距其於87年11月20日
觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年,惟其既於前開觀察、勒戒執
行完畢釋放後5年內之90年間因再犯施用毒品案件,經依法追訴處
罰,依前述說明,即與毒品危害防制條例第20條所定「5年後再犯
」之情形不相符合,自應依法論科
(二)又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論,其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限,而係包括全
部行為吸收部分(階段)行為等(最高法院93年度台上字第6502號
判決意旨參照)
又所謂高度行為吸收低度行為,乃係基於法益侵害之觀點,認為
當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時,方得論以吸收犯
至於持有第一、二級毒品未達O定數量以上之行為,法律既未特別
評價,衡其持有行為之不法內涵、O定刑均較施用第一、二級毒品
行為為低,而由施用第一、二級毒品之高度行為所吸收,兩者並
無扞格之處(最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第
199號判決意旨參照)
(三)是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一
級毒品純質淨重十公克以上罪,及同條例第10條第2項之施用第二
級毒品罪
被告持有第二級毒品之低度行為,為施用第二級毒品之高度行為
所吸收,被告施用第一級毒品之低度行為,為其不法內涵較高之
持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收,均不另論
罪
(四)被告雖同時持有第一級、第二級毒品,惟因吸收關係具有法律
排斥效果,被告持有第二級毒品、施用第一級毒品之低度行為,
已分別為其施用第二級毒品、持有超過O定數量第一級毒品之高
度行為所吸收,均無另成罪之可能,是被告施用第二級毒品及持
有第一級毒品純質淨重10公克以上之2行為,無從成立想像競合犯
,而應分別論罪(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類
提案15號、101年法律座談會刑事類提案25號研討結果參照)
準此,被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級
毒品之犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
(五)再按刑法第47條所規定累犯之加重,以受徒刑之執行完畢,或
一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為
其要件
而數罪併罰之案件,雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告
之刑定其應執行之刑,然此僅屬就數罪之刑,如何定其應執行者
之問題,本於數宣告刑,應有數刑罰權,此項執行方法之規定,
並不能推翻被告所犯係數罪之本質,若其中
一罪之刑已執行完畢,自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已
執行完畢之事實,謂無累犯規定之適用(最高法院104年度第6次刑
事庭會議決議參照)
查被告前於104年間因施用毒品案件,經本院以104年度審簡字第325
號判處有期徒刑4月確定,於104年7月24日易科罰金執行完畢(下稱
第1案),雖其又於同年間因販賣第二級毒品案件,經本院以104年
度訴字第273號判處有期徒刑2年5月(7次)、2年2月(3次),應執
行有期徒刑4年6月,經上訴後復撤回上訴而確定(下稱第2案),
上開第1、2案嗣經本院於105年1月4日以104年度聲字第4090號裁定定
應執行有期徒刑4年8月確定,此有其臺灣高等法院被告前案紀錄
表可證,揆之上開決議意旨,其仍係於第1案於104年7月24日執行完
畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪,均為累犯,並
依司法院釋字第775號解釋意旨,衡量前案與本案均為毒品案件,
被告未因前案經徒刑執行完畢後產生警惕作用,顯見其刑罰反應
力薄弱,予以加重最低本刑亦無罪刑不相當之情事,應依刑法第
47條第1項之規定分別加重其刑
(六)被告雖曾供出其取得本案海洛因來源,經詢臺灣臺中地方檢察
署,覆以:被告供出毒品上手部分沒有查獲等語,有本院電話紀
錄表在卷可稽(見本院卷第71頁),堪認本案並未因被告之供述
而查獲其毒品來源之情事,而無毒品危害防制條例第17條第1項「
供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其
刑規定之適用
(七)爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒
品犯罪之禁令,而為本件犯行,且持有之毒品數量非微,足徵其
沾染毒癮頗深,惟犯後坦承犯行,態度尚佳,又施用毒品係屬自
戕行為,亦未因此而危害他人,及自陳為國中肄業之教育程度、
入監前從事鐵工、需扶養1名未成年小孩之生活狀況(見本院卷
第87頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定其應執行之
刑
(八)沒收部分:(1)扣案之海洛因8包(合計驗餘淨重28.97公克),為
被告所持有之第一級毒品,扣案之甲基安非他命9包(合計毛重
為20.9公克),則為被告犯本件施用第二級毒品犯行所餘,亦經鑑
定屬實,已如前述,爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規
定均宣告沒收銷燬之
(2)扣案之玻璃球4個,為被告所有、供其犯本件施用第二級毒品犯
行所用之物,業據被告供承在卷,爰依刑法第38條第2項前段之規
定,在其施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收
(3)其餘扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、行動電話3支,及於108年
1月30日晚間6時10分許、在臺中市○○區○○路000巷000號3C扣得之甲
基安非他命殘渣袋1包(內為8只甲基安非他命殘渣袋,臺灣臺中
地方檢察署108年度安保字第280號扣押物品清單編號9),雖亦均屬
被告所有,然被告否認與本件犯行有關(見本院卷第85頁),又
無其他積極證據可證為供本案犯罪所用或犯罪預備之物,自無從
宣告沒收,併此敘明
(一)刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、
第454條第1項
(二)毒品危害防制條例第11條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段
(三)刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第199號判決意旨參照
最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照
司法院釋字第775號解釋
名詞
吸收犯 2 , 想像競合 1 , 分論併罰 1 , 低度行為 4
適用法條

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第310條之2,310-2,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第454條第1項,454,簡易程序

毒品危害防制條例,第11條第3項,11,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第20條,20,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第3項,11,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條,47,總則,累犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第454條第1項,454,簡易程序   1

刑事訴訟法,第310條之2,310-2,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   1