屏東地方法院  20190907
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 藥事法第83條第1項,罰則
| 律師
主文
甲OO犯如附表一編號1至8及附表二編號1所示之罪,共玖罪,各處如附表一,二「主文欄」所示之刑及沒收
應執行有期徒刑拾年
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑柒月
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品,不得非法持有、販賣,竟意圖營利,基於販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯意,分別於附表一編號1至8所示之交易
時間、交易地點,以附表一所示之交易方式及交易金額,販賣第
二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之購毒者(共8次)
二、甲OO亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
之第二級毒品,不得非法持有、販賣,且為藥事法所規範之禁藥
,不得擅自轉讓,竟基於轉讓禁藥之犯意,於附表二編號1所示
之轉讓時間、轉讓地點,以附表二所示之轉讓方式,無償轉讓第
二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之收受毒品者(共1次)
壹、證據能力部分本判決引用被告以外之人於審判外之陳述,檢
察官、被告甲OO及其辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執或已
明示同意其有證據能力(見本院108年度訴字第630號卷【下稱「本
院卷」】194頁、第244頁)
本院審酌上開證據資料之作成之情況,並無違法取證或其他瑕疵
,且與待證事實具有關聯性,認為以之作為證據為適當,依刑事
訴訟法第159條之5規定,均有證據能力
又所引非供述證據,與本案均有關聯性,且查無違反法定程序取
得之情,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,亦均有證據能力
基上,足徵被告之前揭任意性自白核與客觀事實相符,堪以採信
必始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難
謂為販賣行為,而僅以轉讓罪論處(最高法院100年度台上字第468
3號判決意旨參照)
販賣毒品之利潤所得,除經坦承犯行或價量俱屬明確者外,本難
查得實情,是以除非別有積極事證,足認係以同一價量委託代買
、轉售或無償贈與,確未牟利以外,尚難執此遽認非法販賣毒品
之證據尚有不足(最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第
3557號判決意旨參照)
查被告所為如附表一編號1至8所示各次販賣第二級毒品甲基安非他
命予購毒者之過程中,既有向購毒者換取金錢並交付毒品,則行
為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件,對被告而言應極具
風險性,而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係,
足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實,應屬合理認定,依
上開判決意旨,概可認被告係出於營利之意圖而為之,即屬販賣
行為
(一)罪名、吸收關係:1.附表一(販賣)部分:核被告所為,如附
表一編號1至8所示,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪
二級毒品前持有毒品之低度行為,均為其後販賣毒品之高度行為
所吸收,均不另論罪
2.附表二(轉讓)部分:(1)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所稱之第二級毒品,不得非法持有、轉讓及販賣
故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者,除成立毒品危害防制
條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪,屬於法律競合,應依「重法優於輕法」、「後法
優於前法」等法理,擇一處斷
而藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布施行,相較於毒品危
害防制條例第8條第2項規定,藥事法第83條第1項規定為後法
再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期
徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金」,較諸毒品危害防制條例
第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下
罰金」為重
故被告之犯行倘無毒品危害防制條例第8條第6項(轉讓毒品加重其
刑之數量標準第2條第1項第2款)、第9條所定應予加重其刑之情
形,應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷
又依98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第2款規定:轉讓第二級毒品淨重10公克以上者,加重其刑至2
分之
1
(2)查本案被告轉讓甲基安非他命與證人O文設之數量,係提供1小包
的甲基安非他命供O文設施用,而非提供吸食器內毒品供O文設施
用乙情,業經被告於本院審理時供陳明確(見本院卷第271頁),
核與證人O文設前揭於警詢時證稱:被告轉讓1小包安非他命重量
不詳,約2粒米大小供我施用等語(見偵卷二第10頁)情節大致相
符,可認該數量甚微,卷內亦無證據證明已達前開應加重其刑之
一定數量標準,難認被告轉讓數量已達淨重10公克以上
從而,本件被告轉讓禁藥即甲基安非他命犯行並無應依毒品危害
防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之情形,自應優先適用藥事
法處斷
故核被告所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
(3)被告轉讓前持有甲基安非他命之行為,其持有及轉讓甲基安非
他命之行為,同為實質上一罪之階段行為,高度之轉讓行為既已
依藥事法加以處罰,依法律適用完整性之法理,其低度之持有甲
基安非他命行為,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪予以處罰,且藥事法並無處罰持有禁藥
之明文,是被告持有禁藥甲基安非他命部分,自無庸予以論罪處
罰
(二)罪數:被告就附表一編號1至8及附表二編號1所示,共計9罪間
,犯意各別,行為互異,應予分論併罰
以98年度訴字第666號判決判處有期徒刑10月確定,前開各案嗣經本
院以98年度聲字第1503號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5年3月確
定(下稱乙案),甲、乙案嗣經接續執行後,並於104年9月3日假釋
出監,假釋期間併付保護管束,並於106年10月13日保護管束期滿
,假釋期滿未經撤銷等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可按(見本院卷第21至56頁)
依此,被告假釋期滿未經撤銷,其未執行之刑,以已執行論,則
其於徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之9罪,
均符合刑法第47條第1項規定之累犯要件
本院考量被告前揭構成累犯之罪,其中施用毒品罪與本案販賣毒
品、轉讓禁藥罪,皆屬毒品類型之犯罪,且本案販毒及轉讓禁藥
之罪質、惡性及對社會危害程度顯然較施用毒品罪之自戕行為更
重,可見被告對前案之刑罰反應力薄弱,有依累犯規定加重其刑
之必要,茲依刑法第47條第1項規定,並參酌司法院大法官釋字第
775號解釋意旨,就被告本案9次犯行,均裁量加重其刑,但法定刑
為無期徒刑部分,依法均不得加重
2.毒品危害防制條例第17條第2項:(1)附表一編號7、8部分:按犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒品危害
防制條例第17條第2項定有明文
被告於108年5月21日偵查及本院審理時,就附表一編號7、8所示之販
賣第二級毒品犯行,均自白明確(見偵卷二第219頁
(2)附表一編號1至6部分:按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
又按毒品條例第十七條第二項規定:「犯第四條至第八條之罪於
偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為鼓勵是類犯罪行為人
自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設,故此所謂「自
白」,應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
行為人至少應對於其所販賣之毒品種類,以及價金為肯定之供述
,始得認為已自白販賣毒品
倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品
或與他人共同持有毒品云云,難認已就販賣毒品之犯罪事實為自
白,要無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院103年度台上字第338
3號判決意旨參照)
查被告就附表一編號1至6所示之販毒犯行,於本院準備程序及審理
時雖均坦承不諱(見本院卷第193、270頁),然其於警詢、偵訊、
108年5月1日本院偵查中羈押訊問時均否認犯行,辯稱其係向購毒
者收拿取價金後,再向他人購買毒品交給購毒者云云(見偵卷一
第49至67、310至311頁
偵卷二第293至297頁),是依被告所辯,其係為附表一編號1至6所示
之購毒者代購毒品,揆諸前揭說明,自非對上開各次犯行已為自
白
至於被告之辯護人為其辯稱,依據辯護人於108年6月26日偵查中提
出之刑事答辯狀所載,被告坦承如羈押聲請書內所載之數次販售
甲基安非他命犯行(即販賣給胡豐欽、O慶朕、O文設、O茂辛等人
),請依最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨,辯護人替
被告在偵查中提出之答辯書狀,內有坦承販售毒品之犯行,亦適
用偵查中之自白,應可適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑等語(見本院卷第273頁),惟觀諸辯護人於108年6月26日提
出之刑事答辯狀,其上固記載:「查本件被告甲OO就羈押時,在羈
押聲請書內所載之數次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,已
自白坦承犯行」等情(見本院卷第179頁),然於108年5月1日本院
偵查中羈押訊問時,被告已明確否認販賣甲基安非他命之犯行(
見偵卷一第310至311頁),且當時辯護人亦為被告辯稱:實際上是
這些人找被告出面去向被告的上游購買毒品,被告出面之後收取
交付的金錢,被告也同時支付部分金錢,由被告去向上游購買毒
品,然後將出資比例交付給胡豐欽、O慶朕、O文設、O茂辛等人,
被告沒有獲利,本案被告至多只犯無償轉讓毒品或幫助施用毒品
犯行等語(見偵卷一第311頁),可見不論是被告本人之辯詞或辯
護人之辯護意旨,均明確否認羈押聲請書所載之販賣甲基安非他
命罪,而辯稱係無償轉讓或幫助施用,揆諸前揭說明,實非對其
販賣毒品之犯行已為自白,辯護人之前揭辯詞,實難為有利於被
告之認定
綜上,被告僅於本院審判中自白犯行,於警詢及偵訊時均為否認
,與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定須於偵查及審判中均
自白方得減刑之要件不符,故此部分犯行均無從依該規定減輕其
刑
(3)附表二轉讓禁藥部分:由於藥事法並無轉讓毒品者,於偵查及
審判中自白應減輕其刑,及供出毒品來源,因而查獲其他正犯或
共犯者,減輕或免除其刑之特別規定,基於法律適用一致性之原
則,本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑
之餘地
惟被告既於偵查及本院審理時均坦承此部分犯行,業如前述,因
此節約司法資源,本院自仍應考量上開情狀,在藥事法第83條第1
項之法定刑度內,資為對被告從輕量刑之依據,附此敘明
3.毒品危害防制條例第17條第1項:另按犯毒品危害防制條例第4條
至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯
或共犯者,減輕或免除其刑,同條例第17條第1項固有明文
查本案被告於警詢時雖供稱其毒品來源為林○文、林○捷、賴○
修(見本院卷第149頁),惟並無因被告之供述而查獲毒品來源一
情,此有臺灣屏東地方檢察署108年7月5日屏檢文和108偵4028字第108
9026402號函、屏東縣政府警察局潮州分局108年7月11日潮警偵字第10
831197500號函暨檢附員警職務報告、被告之調查筆錄等在卷可佐(
見本院卷第137、143至155頁),故本案並未因被告供述查獲其毒品
上游或其他正犯、共犯,自無從據本條減輕其刑
4.因被告就附表一編號7、8所示之犯行,均同時有上開加重(累犯
)及減輕事由(即毒品危害防制條例第17條第2項),爰均依刑法
第71條第1項規定,先加後減之,但法定刑為無期徒刑部分,依法
均不得加重
考量其販賣及轉讓對象共為5人,販賣毒品之售價、販賣及轉讓之
數量等犯罪情節,暨其於本院審理時自陳學歷為高職肄業,未婚
,無子女,羈押前從事務農,月收入平均約新臺幣1萬元(見本院
卷第274頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑
再考量被告所犯上開各罪犯罪時間相近,及各罪之同質性高低、
數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則,合併量處如主文所
示之應執行之刑
(一)犯罪所用之物:1.按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪
預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之
而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第1
2條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不
問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
」,就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否,
均沒收之」,改採絕對義務沒收原則,顯就「供犯罪所用之物」
另設特別規定,故違反毒品危害防制條例案件,自應依刑法第38條
第2項但書,優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收
至於轉讓禁藥罪犯行部分,則回歸適用刑法第38條第2項宣告沒收
2.查扣案之門號0000000000號行動電話1支(內含SIM卡1張),係被告用
以連繫附表一編號1至8之購毒者、附表二編號1之收受毒品者所用
之物等情,業據被告於本院移審訊問程序、審理時供陳明確(見
本院卷第63、272頁),並有前揭通訊監察譯文可佐,應不問屬於
犯罪行為人與否,依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條
第2項規定,分別在被告所犯之各該販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥
罪之罪刑項下宣告沒收
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額刑法第38條
之1第1項前段、第3項定有明文
查被告販賣甲基安非他命予附表一編號1至8「購毒者」欄所示之人
,分別取得如附表編號1至8「交易金額」欄所示之價金,核均屬
被告因販毒所得之財物,雖未扣案,仍應分別於其所犯各該罪刑
項下,宣告沒收之,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
,追徵其價額(即如附表編號1至8「主文」欄所示)
(三)又宣告多數沒收者,併執行之,刑法第40條之2第1項定有明文
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑
法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1
項前段、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨
名詞
分論併罰 1 , 假釋 2 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 11 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   9

藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

毒品危害防制條例,第4條,4,A   5

毒品危害防制條例,第8條,8,A   4

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   4

毒品危害防制條例,第9條,9,A   3

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

藥事法,第2條第1項第2款,2,總則   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項但書,38,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1