新北地方法院  20190911
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減
| 律師
主文
乙○○犯如附表編號1至5所示之罪,均累犯,各處如附表編號1至5宣告刑欄所示之刑及沒收(含追徵)
有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年陸月
乙○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月;扣案之O碩廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張),沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年貳月;扣案之O碩廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張),沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年;扣案之O碩廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張),沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年貳月;扣案之O碩廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張),沒收之;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙○○明知為禁藥而轉讓,累犯,處有期徒刑柒月
判決節錄
明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1
、2款所規定之第一、二級毒品,且甲基安非他命亦係經行政院衛
生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣
或陳列之毒害藥品,為禁藥,依法均不得販賣、持有及轉讓,竟
於下列時地,分別為下列行為:
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除,惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同
意該等傳聞證據可作為證據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,
基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有
助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順
暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力
查,證人O健佑、O通保、O承育於警詢時之證述,為被告以外之人
於審判外之陳述而屬傳聞證據,因檢察官、被告乙○○及其辯護
人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執
證據能力(見本院卷第80頁、第106至107頁),且迄至言詞辯論終結
前均未聲明異議,本院審酌上開供述證據資料製作時之情況,並
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當
,復經本院依法踐行調查證據之程序,揆諸前開規定,本院認該
等證據均有證據能力
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定:被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,此觀刑事訴訟法第245條
第2項前段之規定甚明,檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得
以在場之規定,同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者,被
告得親自詰問」,亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已
,被告如不在場,殊難期有詰問之可能
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據,基於當事人進行主
義之處分主義,被告於審判中仍非不得請求詰問,使該偵查中之
陳述成為完足調查之證據,亦得放棄對原供述人之反對詰問權或
不爭執其陳述,由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條
第1項之規定,得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方
式,踐行其證據調查程序(參最高法院96台上字第6682號判決)
至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何,以及行為人
是否因而獲取價差或利潤,均不影響販賣毒品罪之成立(最高法
院104年度台上字第356號判決意旨參照)
查被告於犯罪事實一(一)至(四)所載時、地販賣第一級毒品海洛因
、第二級毒品甲基安非他命犯行,已據被告坦承不諱,本院另審
酌被告於案發時為智識正常之成年人,對於毒品販賣為政府檢警
機關嚴予取締之重罪,當知之甚稔,且被告與買家O通保、O承育
、O健佑亦無特殊情誼或至親摯友關係,苟無利潤可圖,衡情被告
應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險,況被告於羈押訊問庭
時已明確供承:犯罪事實一(一)、(二)、(三)、(四)各賺約1千元、
1百元、1百元、3百元等語(見108年度偵字第5363號卷第406、407頁)
,顯見被告就犯罪事實一(一)至(四)所為,主觀上確有藉販賣毒
品以營利之意圖無疑
(一)按甲基安非他命係第二級毒品,亦為藥事法第22條第1項第1款
規定公告列管之禁藥,不得非法持有、轉讓
明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦定有處罰明文
故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人,除成立毒品危
害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第8
3條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可
資處罰之法規競合情形,應依重法優於輕法、後法優於前法原則
,擇一處斷
又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6
月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金
而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7
年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金,刑度較毒品危
害防制條例第8條第2項為重
故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量,或轉讓予未
成年人,而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加
重其刑至二分之一之情形外,藥事法第83條第1項之法定本刑,顯
較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重,自
應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院102年度台上
字第1308號判決意旨參照)
惟法條(規)競合,本質上為單純一罪,純屬數法條之擇一適用
,而排斥其他法條之適用,既無明文限制,於量定宣告刑時,自
不因刑法第55條但書規定,而受毒品危害防制條例第8條第2項之轉
讓第二級毒品之最輕法定本刑有期徒刑6月以上之拘束(最高法院
105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照)
查,被告就犯罪事實一(五)部分轉讓之甲基安非他命數量為0.3公克
,未達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒
品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之
規定,自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之餘地
,就被告轉讓甲基安非他命予O承育所為,當應依藥事法之規定
處斷
是核被告就犯罪事實一(一)所為,係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪
就犯罪事實一(二)至(四)所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪(共3罪)
就犯罪事實一(五)所為,係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉
讓罪
(二)就犯罪事實一(一)至(四)部分,被告販賣海洛因、甲基安非他
命前持有海洛因、甲基安非他命及意圖販賣而持有海洛因、甲基
安非他命之低度行為,分別為其事後販賣海洛因、甲基安非他命
之高度行為所吸收,均不另論罪
(三)就犯罪事實一(五)部分,被告持有甲基安非他命之行為與轉讓
行為同為實質上一罪之階段行為,高度之轉讓行為既已依藥事法
加以處罰,依法律適用完整性之法理,其低度之持有甲基安非他
命行為,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最高
法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照),而藥事法對
於持有禁藥之行為未設有處罰規定,故就被告持有此部分甲基安
非他命之低度行為不另處罰
(四)被告所犯上開5罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
又因施用毒品案件,經本院102年度易字第1392號判決判處有期徒刑
7月確定,上開2罪嗣經本院102年度聲字第2786號裁定定應執行刑有
期徒刑1年確定,於103年3月26日執行完畢,此有臺灣高等法院被告
前案O錄表1份在卷可憑,是被告於受有期徒刑執行完畢後,5年以
內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,均為累犯
至司法院釋字第775號解釋,依解釋文及理由之意旨,係指構成累
犯者,不分情節,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要
件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案
,不符罪刑相當原則、比例原則
依此,該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條
在內減輕規定之情形,法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本
刑(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照)
準此,本件依被告累犯及犯罪情節,並無上開情事,是除販賣第
一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑
為無期徒刑部分依法不得加重外,各應依刑法第47條第1項之規定
加重其刑
(六)又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定有明文
查,被告就犯罪事實一(一)至(四)所示1次販賣第一級毒品、3次販
賣第二級毒品犯行,於偵查及本院審判中均自白犯罪,已如前述
,皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,除販賣第
一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑
為無期徒刑部分依法不得加重外,應依法先加後減之
(七)按法律之適用有其一致性,對於不同刑罰法律間具有法規競合
關係者,由法院為比較適用時,應本於法律整體適用不得割裂原
則
被告就犯罪事實一(五)所為轉讓甲基安非他命犯行,既發生藥事法
第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項間之法規競合關係,
而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處,縱被告就此部
分亦於偵審中自白,但藥事法並無轉讓毒品者,於偵審中自白應
減輕其刑之特別規定,則基於法律整體適用不得割裂原則,自不
得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑(最高法院
103年度台上字第1268號判決、104年度第11次刑事庭會議決議意旨參
照),併此敘明
(八)又被告犯如犯罪事實一(一)至(四)所示各次販賣第一級毒品、
販賣第二級毒品之犯行,固可非難,惟其本身並未因前開販賣行
為而獲有重大利益,各次所販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命之數量亦非甚鉅,與一般通常情形之販賣毒品係為
求鉅額獲利或O獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別,犯罪情
節尚屬輕微,其因一時失慮致肇犯行,以其所犯毒品危害防制條
例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑,處
無期徒刑者,得併科2千萬元以下罰金,及所犯同條例第4條第2項
販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併
科1千萬元以下罰金,縱就死刑部分減為無期徒刑,就無期徒刑部
分減為20年以下,15年以上有期徒刑,就有期徒刑及罰金部分減
輕其刑二分之一,與其犯罪情節相較,均仍屬情輕法重,客觀上
足以引起一般同情,顯有堪資憫恕之處,本院認縱處以減輕後之
法定最低刑度猶嫌過重,爰就被告所犯犯罪事實一(一)至(四)部分
,均依刑法第59條之規定減輕其刑,並依法遞減之
(九)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知海洛因為毒品危害防
制條例所定之第一級毒品,甲基安非他命為毒品危害防制條例所
定之第二級毒品且為藥事法所規定之禁藥,對人體戕害甚重,竟
販賣海洛因予O通保,販賣甲基安非他命予O承育、O健佑,並轉讓
甲基安非他命予O承育,所為不惟危害國民身心健康,亦嚴重影
響社會風氣,並致難以杜絕毒品買賣交易之風,兼衡其高中肄業
之智識程度、家庭經濟狀況勉持(見被告警詢調查筆錄受詢問人
欄記載),及其犯罪動機、目的、手段、販售及轉讓毒品數量尚
微,且犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀,分別量處如附表編
號1至5所示之刑,並定其應執行刑
(一)扣案之O碩廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張),係
被告所有,供被告本案販賣毒品犯罪所用之物,業經被告供承在
卷,應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,分別於被告所犯
各次販賣毒品犯行項下宣告沒收
(二)就犯罪事實一(一)至(四)部分,被告取得之價金分別為4千元、
1千元、5百元、1千5百元,屬犯罪所得,雖未扣案,應依刑法第3
8條之1第1項前段、第3項之規定,分別於被告所犯各該次犯行項下
宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,藥事法第83條第1項
,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第
1項,刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第
1項前段、第3項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照
最高法院105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第1268號判決、104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照
名詞
低度行為 2 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 3 , 法規競合 3
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

藥事法,第83條,83,罰則   1

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條,2,A   1

刑法,第55條但書,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第288條第2項前段,288,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第248條第1項前段,248,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第245條第2項前段,245,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第165條第1項,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1