南投地方法院  20190910
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
水土保持法第32條第5項,罰則 | 水土保持法第32條第1項前段,罰則 | 水土保持法第32條第4項,罰則 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯水土保持法第三十二條第四項,第一項前段之非法墾殖,占用致水土流失未遂罪,處有期徒刑壹年
如附圖一編號D所示部分土地上之茶園沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO犯水土保持法第三十二條第四項,第一項前段之非法墾殖,占用致水土流失未遂罪,處有期徒刑壹年貳月
如附圖一編號C所示部分土地上之茶樹沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO犯水土保持法第三十二條第四項,第一項前段之非法墾殖,占用致水土流失未遂罪,處有期徒刑拾月
如附圖一編號B,B1所示部分土地上之茶樹,水塔沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丁OO犯水土保持法第三十二條第四項,第一項前段之非法墾殖,占用致水土流失未遂罪,處有期徒刑拾月
如附圖二編號A,B,C,D,E,H所示部分土地上之工寮,菜園,果樹,水泥空地,O室菜園沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
甲OO犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占
用致水土流失未遂罪,處有期徒刑壹年
乙OO犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占
用致水土流失未遂罪,處有期徒刑壹年貳月
丙OO犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占
用致水土流失未遂罪,處有期徒刑拾月
丁OO犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占
用致水土流失未遂罪,處有期徒刑拾月
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
證人O重路於警詢時之陳述,因屬被告甲OO等4人以外之人於審判外
之言詞陳述,且經被告甲OO等4人之辯護人於準備程序(院一卷第
262頁)時主張上開證人於警詢時之陳述不得作為證據,復均無刑
事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形,依上開規定,
證人O重路於警詢時之陳述無證據能力
(二)警卷所附被告丙OO、甲OO、乙OO之切結書暨印鑑證明(警卷第7
9、81-82頁),係信義鄉公所承辦人O重路交由其等填寫之切結文件
,由被告丙OO、甲OO、乙OO親自在其上簽名,而印鑑證明則由被告
丙OO、甲OO、乙OO親至戶政事務所O請,經戶政事務所列印出之資料
,均屬O書證據之一種,並非傳聞證據
(三)次按公務員職務上製作之紀錄O書、證明O書如被提出於法院,
用以證明O書所載事項真實者,性質上亦不失為傳聞證據之一種,
但因該等O書係公務員依其職權所為,與其責任、信譽攸關,若
有錯誤、虛偽,公務員可能因此負擔刑事及行政責任,從而其正
確性高,且該等O書經O處於可受公開檢查之狀態,設有錯誤,甚易
發現而予及時糾正,是以,除顯有不可信之情況外,其真實之保
障極高,准其有證據能力
本案信義鄉公所承辦人O重路於103年4月29日至本案184-1地號土地,
於104年4月27日至本案184-1、197地號土地,於106年5月8日至本案197地
號土地現場會勘後所製作之實地會勘紀錄表3份(警卷第91、92頁
、偵卷第119頁),均屬公務員於職務上製作之紀錄O書,依刑事訴
訟法第159條之4第1款規定,自得為證據,被告甲OO等4人之辯護人
O言爭執該O書證據之證據能力,自無足採
(四)至偵卷所附之土地四鄰證明書(偵卷第180頁),屬於被告甲O
O等4人以外之人於審判外之書面陳述,亦經辯護人爭執無證據能力
(院一卷第57頁),而該O書係土地鄰人針對本案具體個案出具之
證明,非屬公務員職務上所製作之例行性紀錄、證明O書,並非
經O處於可受公開檢查之狀態,若有錯誤尚難予以及即時糾正,其
真實性保障性不高,不符刑刑事訴訟法第159條之4之規定,亦無同
法第159條之2至第159條之3「傳聞證據排除之例外」等規定之適用
,自無證據能力
(五)至本件認定事實所引用,除前開部分之證據能力經本院審酌如
上外,本案卷內其餘供述及非供述證據(包含人證與O書證據及
物證等證據),並無證據證明係公務員違背法定程式所取得,而
被告甲OO等4人及其辯護人均表示沒意見等語,迄至言詞辯論終結
前未再聲明異議,且經本院審酌該等證據資料製作時之情況,並
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,堪認作為證據應屬適當,
應分別依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定,認有證
據能力
被告丙OO供稱:我是104年間收到法院通知才知道竊占本案197地號土
地,知道後,我還是繼續種植茶葉等語(偵卷第229頁),是被告
甲OO、丙OO、乙OO於原民會提起系爭民事案件訴訟並通知其等到庭
辯論後,均已知悉其等係無權占有,仍執意繼續在上開土地其等
占用部分耕作,況被告甲OO、丙OO、乙OO、丁OO於系爭民事案件審
理時,亦均未提出任何合法占用上開土地之合法權源,此觀系爭
民事案件判決書(偵卷第181-209頁)所載理由甚明,綜上足認被告
甲OO、丙OO、乙OO、丁OO主觀上具有非法墾殖、占用上開土地之故
意
至起訴書就被告甲OO、丙OO、乙OO部分,以其等於104年3月9日簽立切
結書之時點(起訴書誤認切結時間為103年3月9日),認定其等之
犯意,然觀上述切結書內容,被告甲OO、丙OO、乙OO僅切結坦承占
用上開土地之客觀事實,是尚難僅以此切結書作為其等本案主觀
犯意之認定,附此敘明
另被告丙OO與O惠花既均合作多耕種多年,然其等均無法提出任何
合作耕種、O潤分配之書面資料可佐,實與O情有違,且此亦與上開
切結書、系爭民事案件現場勘驗時,被告丙OO、甲OO、乙OO自承由
「本人」耕種之事實不符,況臺灣臺中高等行政法院亦以107年度
原訴字第6號判決認定O章惜、O阿滿並無於本案197地號土地如附圖
一編號C、D部分占有並耕作之事實,該部分土地目前由被告甲OO
、乙OO耕作中,而認定O章惜、O阿滿並無向原民會就上開土地部分
主張農育權之餘地等情,有該判決書(院一卷第289-321頁)在卷可
憑,是證人O章惜、O阿滿、O惠花上開所述合作耕種乙節,尚難採
信,況被告甲OO、乙OO、丙OO、證人O章惜、O阿滿、O惠花在面對系
爭民事訴訟此攸關自身權益時,亦均無法提出其等合法占有上開
土地之權源證明,是自難以上開證人等之證詞為被告丙OO、甲OO
、乙OO無主觀犯意之有利認定
(五)被告甲OO、乙OO之辯護人雖以被告甲OO、乙OO於70年間即原住民
保留地開發管理辦法公布前,即與【原住民】O阿滿、O義發,在上
開土地開墾利用,且O阿滿、O義發並曾向信義鄉公所O請租用核准
,有登記資料(院一卷第62頁)可佐,而該登記資料所列之王春
發等六人,即係王春發、O義發、O必忠、O阿滿,嗣原住民保留地
開發管理辦法公布後,O阿滿、O義發因不清楚法令,而未再另行
O請設定耕作權,而被告甲OO自70幾年起即相繼與原住民O義發、O必
忠(即O義發之子)、O章惜(即O義發之孫)在其上耕作使用,被
告O秋龍則與O阿滿自70年起即在其上耕作使用,故被告甲OO、乙OO
主觀上均無非法占用之故意云云
」等語(院二卷第14-20頁),是證人O重路已就其辦理本案土地事
件之切結過程、實地勘查過程之始末證述明確,而被告甲OO、乙O
O、丙OO所切結之內容,亦核與其等於本院民事法官至現場勘驗時
所述均由本人耕作等情一致(偵卷第138-139頁),又其等若認自己
當初切結之內容或O重路製作之上開實地會勘紀錄表不實,然此事
攸關其等自身利益甚大,何以於系爭民事案件現場勘驗時,其等
仍為相同自認占用耕種之陳述?再者,O重路係於106年5月8日至現
場會勘,此時系爭民事案件已進行中,被告甲OO、乙OO當知此攸
關自身利益甚大,若O重路所製作之該實地會勘紀錄內容不實,被
告甲OO、乙OO又何以願意於其上簽名?由此足認上開切結書及證人
O重路所為之實地勘查紀錄表,及證人O重路之上開證述,均與事
實相符,是辯護人及被告丙OO、甲OO、乙OOO言否認上開切結書,且
認上開實地會勘紀錄表為不實云云,尚難憑採
(九)被告丁OO及其辯護人固以被告丁OO已於102年12月14日將本案184-1
地號土地占用部分讓與O斯文云云,然被告丁OO無論於系爭民事案
件或於本案審理時,均未能提出任何讓渡證據以實其說,況此轉
讓之情,亦經證人O斯文於審理時否認(院二卷第313-314頁),是其
所辯,尚難採信
惟被告丁OO所提上開契約係其與他人於75年間所簽訂,而非與原民
會、南投縣信義鄉公所或其他有權管理本案184-1地號土地之機關
所簽立之契約,自無從據以主張其為有權占有,況被告丁OO於原民
員會於104年10月26日提起系爭民事案件訴訟後,被告丁OO即應當知
悉其無權占用本案土地等情,已如前述,是亦難憑上開契約為有
利丁OO有利之認定
四、同一證據再行聲請者,刑事訴訟法第163條之2定有明文
另被告丁OO、丙OO之辯護人聲請鑑定被告甲OO等4人上開行為,是否
有致生水土流失之可能(院二卷第37、315頁),然本院審酌前揭
事證,已足以證明被告甲OO等4人有上開非法墾殖、占用致生水土
流失未遂犯行,是辯護人聲請調查上開證據,依刑事訴訟法第163
條之2第2項第3款之規定,自無調查之必要
(一)山坡地保育利用條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍,
僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」,其他高山
林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、O岸及沙灘等地區之水
土保持工作,則不包括在內
嗣政府鑑於台灣國土資源有限,地陡人稠,土質脆弱,加以山坡
地過度開發利用,致地表沖蝕、崩塌嚴重,每逢颱風豪雨,常導
致嚴重災害,為建立完善之水土保持法規制度,積極推動各項水
土保持工作,發揮整體性水土保持之治本功能,乃針對經濟建設
發展需要及水土保持發展情形,制定水土保持法,將所有需要實
施水土保持地區作一整體之規範,並將山坡地保育利用條例中有
關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍,於第8條第1項
第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用,應經調查規
劃,依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護
該法所稱之山坡地,依同法第3條第3款規定,係指國有林事業區、
試驗用林地、保安林地,及經中央或直轄市主管機關參照自然形
勢、行政區域或保育、利用之需要,就標高在1百公尺以上,或
標高未滿1百公尺,而其平均坡度在5%以上者劃定範圍,報請行政
院核定公告之公、私有土地,其範圍已較山坡地保育利用條例第
3條所稱之山坡地為廣,且該法第1條第2項規定:「水土保持,依
本法之規定
是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言,水土保持
法係山坡地保育利用條例之特別法,行為人所為,倘皆合於上揭
二法律之犯罪構成要件,自應優先適用水土保持法(最高法院93年
度台上字第3380號判決要旨參照)
故依特別法應優先於普通法適用原則,應適用水土保持法第32條規
定
(二)核被告甲OO等4人所為,均係犯水土保持法第32條第4項、第1項
前段之在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂
罪
此種抽象O險不屬於構成要件之內容,只要認定事先預定之某種行
為具有可罰的實質違法根據(如有害於公共安全),不問事實上
是否果發生O險,凡一有該行為,其犯罪即成立(最高法院102年度
台上字第638號判決要旨參照)
按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經
同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用,致生水土流失或
毀損水土保持之處理與維護設施罪,為實害犯,以發生水土流失
或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要
如已實施上開犯行,而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理
與維護設施之結果者,應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇(最高法
院90年度台上字第5821號判決意旨參照)
被告甲OO等4人已著手於在公有山坡地未經同意而擅自墾殖、占用
行為之實施,然未生水土流失之結果,已如前述,均為未遂犯,
所生危害較既遂犯為輕,均爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯
之刑減輕其刑
(四)按水土保持法第32條第1項,在公有或私人山坡地或國、公有林
區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項
第2款至第5款之開發、經營或使用,致生水土流失或毀損水土保
持之處理與維護設施罪,為繼續犯
此與竊佔罪為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,以後之
繼續占用乃狀態繼續,不再予論罪之情形不同(最高法院99年度台
上字第7746號判決要旨參照)
被告甲OO等4人未經原民會或管理機關同意而擅自墾殖、占用如附
圖一、二所示土地即公有山坡地之行為,為繼續犯,應論以單純
一罪
(五)按「曾受有期徒刑之執行完畢,五年以內再犯有期徒刑以上之
罪者,為累犯,加重其刑至二分之一,刑法第四十七條定有明文
,而繼續犯之一部行為,或牽連犯之重罪行為係在另
一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者,仍該當於累犯加重
之要件」(最高法院86年度台非字第217號刑事裁判參照)
被告甲OO前因公共O險案件,經臺灣彰化地方法院以101年度交簡字
第1632號判處有期徒刑2月確定,於101年11月5日易科罰金執行完畢,
此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證,被告甲OO所為墾殖、占
用行為之一部分於上開有期徒刑執行完畢5年內,是依上開判決意
旨,仍為累犯
惟被告甲OO前係因公共O險案件遭判刑確定並執行完畢,與本案擅
自墾殖、占用之罪質不同,尚難認被告甲OO有特別惡性、對刑法處
罰反應力薄弱等情,依司法院釋字第775號解釋意旨,爰不予裁量
加重
(六)另按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未
經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、
經營或使用,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者
,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣60萬元以下罰金
但其情節輕微,顯可憫恕者,得減輕或免除其刑,水土保持法第
32條第1項定有明文
然被告甲OO等4人經原民會提起系爭民事訴訟後,既已知悉其等均
無合法權源占用上開土地,甚至經本院判決其等應返還土地後,
乃至於本案辯論終結,均未停止占用、墾殖之行為等情,尚難認
為其情節輕微,顯可憫恕之情形
況被告甲OO等4人為上開犯行,經適用刑法第25條第2項規定,按既
遂犯之刑減輕其刑
故本院認尚無適用水土保持法第32條第1項但書規定之餘地
是被告甲OO等4人之辯護人請求再依水土保持法第32條第1項但書規
定減輕或免除其刑云云,並非可採
兼衡其等所墾殖、占用範圍,及坦承部分客觀犯罪事實,否認具
有主觀犯意之犯後態度,暨考量其等自陳之學經歷、家庭經濟狀
況(院二卷第469頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑
四、末按刑法關於沒收之規定,固曾於被告甲OO等4人行為繼續期
間內之104年12月30日修正公布,並自105年7月1日起O行,惟被告本案
犯行因屬繼續犯,其最後犯罪時間既已在上開刑法沒收規定修正
生效之後,且其中第2條第2項修正為:「『沒收』、非拘束人身
自由之保安處分適用裁判時之法律
又因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修正
為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者
,亦適用之
」,亦即有關上開刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次
增訂刑法O行法第10條之3第2項「O行日前制定之其他法律關於沒收
、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用
而水土保持法第32條第5項關於犯水土保持法第32條之罪,其墾殖物
、工作物、O工材料及所使用之機具應予沒收之規定,業於105年
11月30日修正公布,並自105年12月2日起生效O行,依前揭說明,核屬
刑法沒收規定之特別規定,自應優先適用上開現行水土保持法第
32條第5項之規定
而參酌現行水土保持法第32條第5項之立法目的,乃考量山坡地因
其自然條件特殊,不適當之開發行為易導致災害發生,甚至造成
不可逆之損害,為減少違規行為人僥倖心理,避免該等犯罪工具
因非屬犯罪行為人所有而無法沒收,致使犯罪成本降低,而無法
達到嚇阻之目的,爰修正擴大沒收範圍,以為刑法第38條第2項之
特別規定
是現行水土保持法第32條第5項既僅排除刑法第38條第2項規定,則
就其他關於追徵、追繳、抵償等規定,仍應回歸沒收新制
而現行水土保持法第32條第5項所謂之工作物,係指於地上、地下
O工使成為具有特定用途之設施
被告甲OO等4人犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、
占用致生水土流失未遂罪,已如前述,是如附圖一編號B、B1所示
之茶樹、水塔
如附圖二編號A、B、C、D、E、H所示之工寮、菜園、果樹、水泥空
地、O室菜園,核屬工作物或墾殖物,且為被告甲OO等4人所非法墾
殖、占用而尚未移除,已如前述,不問屬於犯罪行為人與否,均
應依現行水土保持法第32條第5項規定宣告沒收,並依刑法第38條
第4項規定,諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,水土保持法第32條
第4項、第1項前段、第5項,刑法第11條、第25條第2項、第38條第4項
,判決如主文
減輕
水土保持法,第32條第1項前段,32,罰則
水土保持法,第32條第1項,32,罰則
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院93年度台上字第3380號判決要旨參照
最高法院102年度台上字第638號判決要旨參照
最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第7746號判決要旨參照
最高法院86年度台非字第217號刑事裁判參照
司法院釋字第775號解釋
名詞
繼續犯 4 , 即成犯 1 , 牽連犯 1 , 傳聞證據 3
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

水土保持法,第32條第4項,32,罰則

水土保持法,第32條第1項前段,32,罰則

水土保持法,第32條第5項,32,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

引用法條

水土保持法,第32條第4項,32,罰則   8

水土保持法,第32條第5項,32,罰則   7

水土保持法,第32條第1項前段,32,罰則   7

水土保持法,第32條第1項,32,罰則   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

水土保持法,第32條第1項但書,32,罰則   2

水土保持法,第32條,32,罰則   2

山坡地保育利用條例,第3條,3,總則   2

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

水土保持法,第8條第1項第5款,8,一般水土保持之處理與維護   1

水土保持法,第8條第1項第2款,8,一般水土保持之處理與維護   1

山坡地保育利用條例,第8條第1項第5款,8,總則   1

山坡地保育利用條例,第3條第3項,3,總則   1

山坡地保育利用條例,第1條第2項,1,總則   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第8條第1項第5款,8,總則,法例   1

刑法,第8條第1項第2款,8,總則,法例   1

刑法,第47條,47,總則,累犯   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第163條之2第2項第3款,163-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第163條之2,163-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1