高等法院高雄分院  20190906
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於甲OO,丙OO所犯如附表編號2,3「主文」欄所示罪刑,沒收,及定執行刑部分均撤銷
甲OO,丙OO犯如附表編號2,3「主文」欄所示之罪,各處如附表編號2,3「主文」欄所示之刑
其他上訴駁回
甲OO,丙OO上開撤銷改判如附表編號2,3「主文」欄所示之刑,及上訴駁回如附表編號1,4-7各「主文」欄所示之刑,徒刑部分甲OO應執行有期徒刑參年陸月,丙OO應執行有期徒刑貳年
原審:甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟零壹元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴審:上訴駁回
原審:甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
上訴審:撤銷改判
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
原審:甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾肆萬玖仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴審:撤銷改判
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
原審:甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
上訴審:上訴駁回
原審:甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收
於全部或一部丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
上訴審:上訴駁回
原審:甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
未扣案犯罪所得新臺幣捌萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
上訴審:上訴駁回
原審:甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
上訴審:上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表編號1至7「主文」欄所示之罪(共7罪),分別判處如附表編號1至7「主文」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑肆年
甲OO其餘被訴部分無罪
乙OO犯如附表編號6至7「主文」欄所示之罪(共2罪),分別判處如附表編號6至7「主文」欄所示之刑
應執行有期徒刑壹年拾月
緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰伍拾小時義務勞務,及參加法治教育貳場次
丙OO犯如附表編號1至5「主文」欄所示之罪(共5罪),分別判處如附表編號1至5「主文」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑參年
丙OO其餘被訴部分無罪
丁OO犯如附表編號1至2「主文」欄所示之罪(共2罪),分別判處如附表編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑壹年拾壹月
緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰捌拾小時義務勞務,及參加法治教育貳場次
丁OO其餘被訴部分無罪
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟零壹元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾肆萬玖仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收,於全部其價額
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
未扣案犯罪所得新臺幣捌萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
上訴人  :  甲O O , 丙O O
上訴理由
(二)本判決所引用屬於傳聞證據部分,除證人即共同被告丙OO、丁
OO、乙OO於警詢中之證言外,業經檢察官、上訴人即被告O瑞壕、
丙OO各於本院準備程序時均明示同意有證據能力(見本院卷第57至
63頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證據資料愈
豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作成時情況,
並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證據應屬
適當,依上揭說明自均有證據能力
判決節錄
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬傳聞證據,原
則上不得作為證據
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
(二)本判決所引用屬於傳聞證據部分,除證人即共同被告丙OO、丁
OO、乙OO於警詢中之證言外,業經檢察官、上訴人即被告O瑞壕、
丙OO各於本院準備程序時均明示同意有證據能力(見本院卷第57至
63頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證據資料愈
豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作成時情況,
並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證據應屬
適當,依上揭說明自均有證據能力
被告丙OO於歷審則辯稱:其知悉甲OO有涉案而無法使用帳戶,所以
甲OO向其借用帳戶時,其確有提供帳號,款項則由O本人去領取後
交給甲OO,並未向甲OO拿取報酬,伊不清楚匯入款項之來源
證人即同案被告乙OO於偵查、原審審理時證稱:被告甲OO以帳戶無
法使用為由,向其借用O帳戶,供他人匯款後,其再親自將款項提
領出並交予被告甲OO等語明確
經查被告甲OO僅為被告丙OO之房客,而被告乙OO長期在被告丙OO之小
吃店幫傭,其等與被告甲OO間並無任何仇恨怨隙,應無設詞誣陷
之動機,其等上揭證言應堪採信
參酌證人即同案被告丁OO與被告甲OO、丙OO間並無怨隙,證人丁OO更
證稱其經O至被告丙OO處食用東西等節,尚難認證人丁OO有甘冒追
訴風險而誣指之可能性,從而證人丁OO上揭證述亦屬可採
(四)被告丙OO雖辯稱不知其等所提領之款項為詐騙犯罪所得云云
惟衡諸現今金融實務,向銀行申設而擁有多數帳戶並非難事,本
件被告甲OO僅為被告丙OO之房客,且被告甲OO亦非無其他家人可供
借用,竟仍O被告丙OO及證人乙OO、丁OO等人借用甲、乙、丙、O等多
數帳戶使用,已非無疑
(六)綜上所述,本件事證明確,被告甲OO、丙OO所辯均難採信,其
等三人以上共同詐欺取財犯行,均堪予認定
(一)按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手
段,易使被害人陷於錯誤,其主觀惡性較單一個人行使詐術為重
,有加重處罰之必要,爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例,
將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由,本款所謂「
三人以上共同犯之」,不限於實施共同正犯,尚包含同謀共同正
犯(詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由)
被告丙OO就附表編號1至5所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款之
三人以上共同犯詐欺取財罪
(三)按共同正犯之成立,祇須彼此具有犯意之聯絡及行為之分擔,
既不問犯罪動機起於O人,亦不必每一階段犯行均經參與
本件被告甲OO與其他不詳名O之成年人共組詐騙集團,由其他不詳
名O之詐騙成員對附表編號1至7所示被害人施用詐術,致其等受騙
匯款後,再由被告甲OO擔任車手頭,指揮車手丙OO等人前往取款,
其等雖與實際施用詐術之詐騙集團成員間,未必相互認識或確切
知悉各共犯成員間所分擔犯罪之內容,然該詐欺集團成員既係相
互利用彼此之犯罪角色分工,而分別形成一個共同犯罪之整體而
施行詐術
是被告甲OO、丙OO分別就附表編號1至7、1至5所示之各該次犯行,分
別與不詳之詐騙集團成員及提款之車手彼此間,有犯意聯絡及行
為分擔,均應論以共同正犯
被告丙OO就附表編號1至5所示犯行,各次時間均不同,被害人亦非
同一,顯係犯意各別,且行為互殊,均應予分論併罰
被告丙OO於98年間曾犯傷害罪,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可按,素行尚可
(三)沒收部分:經O上開附表編號2部分,因被害人O振煌所匯入之1
5萬元,業由被告丁OO提領全數歸還,已如前述,是犯罪所得既已
發還被害人,爰依刑法第38條之1第5項之規定,不予宣告沒收
附表編號3部分,被告2人已與被害人民事調解成立,第1期款6萬25
00元並已於108年8月20日給付完畢,業如前述,如就其餘不法所得而
未歸還被害人部分再予諭知沒收追徵,顯屬過苛,依刑法第38條
之2第2項之規定,亦不另諭知沒收
被告丙OO所犯如附表編號1、4-5部分,之罪證明確,因而依刑法第
28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、
第51條第5款之規定,並審酌被告甲OO竟不思以正途賺取財物,自
任為車手頭,再分別尋找被告丙OO及同案被告丁OO、乙OO等人擔任
車手,職司提領款事宜,使各該被害人受有損失,顯有不該
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產
上利益及其孳息,刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定
有明文
另刑法第38條之1犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時
,得以估算認定之
宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯
罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣
告或酌減之,刑法第38之2條第1項、第2項亦有明定
又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得未必相同,彼此間犯
罪所得之分配懸殊,其分配較少甚或未受分配之人,如仍應就全
部犯罪所得負O帶沒收之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其
他犯罪參與者承擔刑罰,顯失公平,故就共同正犯犯罪所得之沒
收或抵償,不應採共犯O帶說,而應採應就各人分得之數為沒收之
見解
(1)就附表編號1部分,被害人O國基被詐騙之金額為30萬元,同案被
告丁OO取得6000元之報酬,其餘29萬4000元交付被告丙OO後,見被告
甲OO將上開款項取走並前往匯款,嗣後同案被告丁OO見匯款單據上
之匯款金額為26萬多或27萬多元等節,業據證人即同案被告丁OO於
原審審理時證述在卷(原審卷(三)第66-66頁反面),故堪認被告甲
OO收受上開29萬4000元,將大部分款項又予匯出,採對被告甲OO最
有利之認定,估算被告所匯出之金額為27萬9999元(即上開27萬多元
,而未逾28萬元),則就此部分之犯罪所得應為1萬4001元(計算
式:300,000元-6,000元-279,999元=14,001元),雖未扣案,仍應予宣告
沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
(2)附表編號4部分,被害人O懷慶被詐騙之金額為5萬元,被告甲OO收
受5萬元之款項後,卷內亦無直接或間接證據顯示其有另行匯出
或有交予他人各情,自應認定其不法所得為5萬元,雖未扣案,應
予宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
(3)附表編號5部分,被害人O雲被詐騙之金額為3萬元,被告甲OO收
受3萬元之款項後,卷內亦無直接或間接證據顯示其有另行匯出
或有交予他人各情,自應認定其不法所得為3萬元,雖未扣案,應
予宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
(5)附表編號7部分,被害人O家富被詐騙之金額為6萬元,被告甲OO收
受6萬元之款項後,卷內亦無直接或間接證據顯示其有另行匯出
或有交予他人各情,自應認定其不法所得為6萬元,雖未扣案,應
予宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
(三)並說明:1.公訴意旨另以:除前揭有罪部分外,被告甲OO、丙
OO尚意圖為自己不法所有,基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡
,分別為下列行為:1.於104年6月29日20時48分許,由某詐騙集團成
員撥打電話給被害人O國基,佯稱係其友人O勝南,並稱因在南部
購屋需要資金周轉云云,致被害人O國基陷於錯誤,於翌日9時及
11時許,分別匯款新臺幣(下同)5萬、10萬元至林瑋竣(由臺灣基
隆地方法院檢察署另案起訴)名下彰化銀行000-00000000000000帳戶內
,旋遭提領一空
2.按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑刑事
訴訟法第154條第2項定有明文
又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,此亦為刑事訴訟法
第301條第1項所明定
被告丙OO及共同被告丁OO則係負責提領詐欺款項之車手,已如前述
,尚無證據足證其等為實施詐欺犯行之人,則其等與本件詐欺集
團之犯意聯絡範圍當以提領帳戶款項事宜為限,若非其等負責提
領之帳戶款項,即難遽以詐欺取財罪責相繩
從而,此部分起訴事實要屬不能證明,本應為無罪之諭知,惟因
檢察官認此部分如成立犯罪,分別與前揭經論罪科刑之附表編號
1、2所示被害人O國基、O振煌遭詐欺部分,具有一罪關係,爰均不
另為無罪之諭知
被告甲OO、丙OO否認此部犯行,指摘原判決為其等有罪之諭知為不
當,分別提起上訴,為無理由,均應予駁回
五、末斟酌被告甲OO、丙OO2人各該犯罪時間尚屬接近,犯罪手法亦
屬類同,並參諸刑法第51條第5款係採限制加重其刑之立法方式,
爰就被告甲OO、丙OO上開撤銷改判如附表編號2、3「主文」欄所示
之刑,及上訴駁回如附表編號1、4-7各「主文」欄所示之刑,徒
刑部分甲OO應執行有期徒刑3年6月
七、據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第36
8條,刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款,判決如主
文
名詞
傳聞證據 2 , 共同正犯 4 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   6

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   5

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之2,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第222條第1項第1款,222,妨害性自主罪   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1