高等法院高雄分院  20190907
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第55條前段,數罪併罰 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 刑法第211條,偽造文書印文罪 | 刑法第339條之4第1項第1款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第219條,偽造文書印文罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪 | 刑法第339條之2第1項,詐欺背信及重利罪
| 律師
主文
原判決關於參與犯罪組織部分,附表一編號1所示之罪刑及沒收,追徵O其定執行刑部分,均撤銷
甲OO犯如附表一編號1所示之罪,處如附表一編號1「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收,追徵
其他上訴駁回(即附表一編號2至5部分)
甲OO上開撤銷改判所處如附表一編號1所示刑部分,與駁回上訴部分所處如附表一編號2至5所示刑部分,應執行有期徒刑參年肆月
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
附表三編號1所示之偽造公文書「其上之印文、公印文欄」所示之公印文壹枚,沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收,於全部或一部不能沒收時追徵之
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
附表三編號2、3所示之偽造公文書「其上之印文、公印文欄」所示之印文與公印文,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收,於全部或一部不能沒收時追徵之
(本院主文:上訴駁回)
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收,於全部或一部不能沒收時追徵之
(本院主文:上訴駁回)
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收時追徵之
(本院主文:上訴駁回)
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年拾月
附表三編號4所示之偽造公文書「其上之印文、公印文欄」所示之印文,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收時追徵之
(本院主文:上訴駁回)
原審判決
原審主文
甲OO參與犯罪組織,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,並應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作參年
又犯附表一編號1至5所示之罪,各處如附表一編號1至5「宣告罪名處刑及沒收」欄所示之刑及沒收
就附表一編號1至5「宣告罪名處刑及沒收」欄所示之宣告刑,應執行有期徒刑參年肆月
就附表一編號1至5「宣告罪名處刑及沒收」欄所示之宣告刑,應執行有期徒刑參年肆月
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
附表三編號1所示之偽造公文書「其上之印文、公印文欄」所示之公印文,沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
附表三編號2、3所示之偽造公文書「其上之印文、公印文欄」所示之印文與公印文,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年拾月
附表三編號4所示之偽造公文書「其上之印文、公印文欄」所示之印文,均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
經查,原審業已審酌被告此部分犯行之惡性(助長詐欺犯罪歪風
,嚴重影響社會治安及交易秩序,破壞國家偵查機關之威信,損
及一般人民之信賴)、犯罪所居地位及所得(犯罪參與O度為擔任
車手,以及其如附表二編號2至5所示犯行均獲交3萬至6萬元不等之
報酬)、犯罪後態度(坦認犯行),及學經歷、生活狀況等刑法
第57條量刑因子事項,分別量處被告如原審附表一編號2至5「論
罪科刑欄」所示之刑(即有期徒刑1年6月、1年3月、2年、1年10月〈
O定刑為1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金〉,
量刑亦稱允當,被告上訴主張原判決此部分量刑過重,而指摘原
判決不當,為無理由,應予駁回
被告上訴意旨執此指摘原判決上開部分不當,為有理由,自應由
本院就原判決關於被告參與犯罪組織罪、附表一編號1之罪刑及沒
收、追徵及O其定執行刑部分均撤銷改判
次按刑事訴訟法第370條原僅規定:「由被告上訴或為被告之利益
而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑
民國103年6月4日修正公布增訂第2項:「前項所稱刑,指宣告刑及
數罪併罰所定應執行之刑」、第3項:「第1項規定,於第一審或第
二審數罪併罰之判決,一部上訴經撤銷後,另以裁定定其應執行
之刑時,準用之」等規定,據以規範第一審法院所受理一人犯數
罪之案件,於第二審法院以同一判決為數個宣告刑(上訴後全部
或一部經撤銷自為判決)並定應執行之刑,或因一部已先行判決
確定,一部上訴經撤銷後自為判決,嗣後另以裁定定其應執行之
刑時,亦有本條不利益變更禁止之適用,以保障被告之上訴權
又為貫徹本條規範目的,凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴
者,如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形,則無論係循一般救
濟程序而經第二審法院、本院(指最高法院)判決,抑係循特別
救濟程序而經本院非常上訴判決,以同一判決為數個宣告刑並定
其應執行刑,或另以裁定定其應執行之刑時,在法理上均應同受
「不利益變更禁止原則」之拘束,不得諭知較前定之刑為重之執
行刑(最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨參照)
至於上訴意旨指摘定執行刑過重,不符合罪責相當原則及比例原
則一節
既原審及本院對被告就定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事
項,而給予適度之刑罰折扣,符合法律授與裁量權之目的,與所
適用法規目的之內部性界限無違,上訴意旨就此指摘原審定執行
刑過重,同無理由
判決節錄
(二)按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不
問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均須參與,若共同
實施犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一
部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全體
均參與實施犯罪構成要件之行為為要件
參與犯罪構成要件之行為者,固為共同正犯
以自己共同犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為,或以自
己共同犯罪之意思,事前同謀,而由其中一部分人實行犯罪之行
為者,亦均應認為共同正犯,使之對於全部行為所發生之結果,
負其責任(最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824
號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨參照)
被告雖並未親自參與詐術之實施,然對其個人在整體犯罪計畫中
所扮演之角色、分擔之行為應有所認識,而知其他共同正犯將利
用其參與之成果遂行犯行,被告並藉此獲取報酬,其顯係本於自
己犯罪之意思參與犯罪,依前揭說明,自應負共同正犯之責
(一)按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手
段,易使被害人陷於錯誤,其主觀惡性較單人行使詐術為重,有
加重處罰之必要,爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例,將「
三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由
查本件詐欺犯行之共犯,除被告以外,至少尚有於附表二編號1至
5各次犯行中均負責以skype網路電話與其聯繫之「O柏晏」及負責向
其收取贓款之O君毅等情,業經被告於原審供承在卷(原審訴字
卷第217頁),足認附表二編號1至5所示犯行,均係3人以上共同對
各該告訴人實行詐騙,應該當刑法第339條之4第1項第2款之「三人
以上共同犯之」構成要件無訛
又被告及其所屬詐騙集團成員,於附表二編號1至5所示犯行中,係
各冒用諸如行政院中央健康保險署人員、警察、檢察官等公務員
之名義,對告訴人實行詐術等情,亦經本院認定屬實,上開犯行
自亦該當刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財之
要件
(二)再按103年6月18日刑法增訂第339條之4,該條第1款明定「犯第33
9條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期徒刑,得
併科100萬元以下罰金:一、冒用政府機關或公務員名義犯之」
是以,行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重,爰定
為第一款加重事由」等語可知,本條款之增訂,並不限於行為人
O純冒用政府機關或公務員名義而實行詐騙行為之情形,且尚及於
行為人假借政府機關或公務員名義,行使外觀貌似公權力行為而
遂其詐騙目的之情形,以保護民眾對於公權力之信賴
因此,只要行為人冒用政府機關或公務員名義而犯詐欺取財罪,
即該當本罪,至於其是否僭行公務員之O定職權,在所不問,以免
徒增區別「O定職權」或「非O定職權」之困擾,因此本罪已將刑
法第158條僭行公務員職權罪之構成要件包攝在內,作為詐欺犯罪
之加重處罰事由,成為另一獨立之犯罪態樣,故毋庸另論以刑法
第158條第1項僭行公務員職權罪
又公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒,無論為印、
O防、職章、圖記,如足以表示其為公務主體之同一性者,均屬之
,最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨、89年度
台上字第3155號判決意旨均可資參照
至若不符印信條例規定,或與機關全銜不符而不足以表示公署或
公務員資格之印文,即不得謂之公印文,僅為普通印文,最高法
院84年度台上字第6118號判決意旨亦可供參照
又公文書係指公務員職務上製作之文書,刑法第10條第3項定有明
文,而刑法上偽造文書罪,係著重於保護公共信用之O益,即使該
偽造文書所載名義制作人實無其人,而社會上一般人仍有誤信其
為真正文書之危險,仍難阻卻犯罪之成立,最高法院54年台上字
第1404判例意旨可供參照
是被告及其所屬詐欺集團成員,如附表二編號1至5所示,將偽造之
公文書交予各該告訴人以取信之,所為自均符合刑法第216條、第
211條規定行使偽造公文書之構成要件
(五)再按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他
人之物罪,其所謂「不正方法」,係指以類似詐欺之方法由自動
提款設備取得他人之物,例如冒充本人由自動提款設備取得他人
之物,或以偽造他人之提款卡由自動提款設備取得他人之物等
則被告如附表二編號1所示詐取告訴人O祥泰所O辦帳戶之金融卡後
,再插入自動櫃員機輸入密碼,從自動櫃員機取得該帳戶內之存
款,即合於刑法第339條之2第1項所定「不正方法」之要件
又行為人以一發起、主持、操縱、指揮或參與詐欺犯罪組織,並
分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪
,雖其發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之時、地與加重
詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分
合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符
合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,從一重罪論處,如予數罪併
罰,反而過度評價,實與人民法律感情未合
是以,倘若行為人於發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之
繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一發起、主持、
操縱、指揮或參與組織行為,侵害一社會O益,應僅就「首次犯行
」論以發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪
之想像競合犯,從一重論斷,其後(即第2次以後)之犯行,乃其
發起、主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為,為避免刑罰禁
止雙重評價,應僅論以加重詐欺罪即已足
(七)核被告所為如下:(1)被告係於107年9月底某日加入本案之詐欺
集團,業據被告供陳在卷,而被告加入該詐欺集團後,於附表一
編號1之107年10月3日即第一次參與共同詐欺被害人O祥泰得逞,被告
就附表二編號1所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參
與犯罪組織罪(被告前未曾因加入詐欺集團而遭論以參與組織犯
罪)、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公
務員名義詐欺取財罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪
、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物
罪
又被告參與該詐欺集團犯罪組織之犯罪行為,應與其第一次加重
詐欺犯行即附表一編號1之犯行,論以想像競合犯之裁判上一罪(
詳如前述),其嗣後本案再為之附表一編號2至5(共4件)犯行,
自毋庸再論以組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪,
附此敘明
(2)被告就附表二編號2至5所為,均係犯刑法第339條之4第1項第1款、
第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第216條
、第211條之行使偽造公文書罪
(3)起訴書之論罪法條就附表二編號1部分,雖漏載刑法第339條之2第
1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪,然原審及本
院已於審理時當庭告知被告此部罪名(原審訴字卷第341頁,本院
卷第180頁),自無礙於被告防禦權之行使
又起訴書就被告如附表二編號1至5所示犯行,針對被告行使偽造公
文書部分之所犯法條,條號雖載為涉犯刑法第216條、第210條(即
行使偽造「私文書」罪之條號),惟起訴書對此部分罪名已載明
為行使偽造「公文書」罪,於犯罪事實欄亦均詳載被告本件係行
使偽造之「公文書」,足見起訴書之真意實為起訴被告涉犯同法
第216條、第211條之行使偽造公文書罪,其所載條號僅為誤載,應
由本院逕予更正,尚無變更起訴法條之問題
(4)被告及所屬詐欺集團成員如附表三編號1至4所示公文書上偽造各
該公印文或一般印文(均詳附表三所示)之行為,分別為偽造各
該公文書之階段行為,又其等於附表二編號1至5所示犯行中偽造
公文書後復分別持以行使,其等偽造之低度行為應分別為行使之
高度行為所吸收,均不另論罪
又被告如附表二編號1所示,持告訴人O祥泰交付之提款卡先後多次
以不正方法由自動付款設備提領款項之行為,係基於同一犯意,
於密切接近之時間、地點實施,侵害同一O益,為接續犯,應論
以單一之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪
被告所犯如附表二編號1至5所示之各次犯行,分別係以一行為觸犯
上開數罪名,均為想像競合犯,各應依刑法第55條之規定,從一
重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷
(5)被告與「O柏晏」、O君毅及上開詐騙集團之其他已成年之不詳成
員,就附表二編號1至5所示犯行,均有犯意聯絡及行為分擔,皆
為共同正犯
(6)被告所犯附表一編號1之罪,不宣告強制工作之理由:按「犯
第1項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期
間為3年」,組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文,此項強制工
作為義務性規定,法院對此並無裁量之權
又刑法第55條之想像競合犯,於94年2月2日修正公布、95年7月1日施
行,上開修法時增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本
刑以下之刑」,以免科刑偏失,此種輕罪最低度O定刑於量刑上所
具有之O鎖作用(重罪科刑之O鎖效果),是否擴及包含輕罪之從
刑、沒收、附屬效果及保安處分在內,攸關本件依想像競合犯論
以加重詐欺之重罪後,是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第
3項規定宣付刑前強制工作
或認刑法第55條增設但書係參考德國刑法而來,而關於輕罪最低
度O定刑於量刑上所具有之「O鎖作用」,德國學說及實務均認尚
包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內
故輕罪之參與犯罪組織,既有重罪之加重詐欺所無,而用以補充
刑罰之強制工作(保安處分),法院對此亦無裁量之權,自應在
加重詐欺罪O定刑下一併被O鎖,而依組織犯罪防制條例第3條第3項
宣付刑前強制工作,始屬罪責充分評價云云
惟O:刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度O定刑
於「量刑」上具有O鎖作用,立法理由亦說明其目的在於避免「科
刑」偏失,可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科
刑」之O鎖效果
而組織犯罪防制條例之強制工作,係刑法有關保安處分規定之特
別法,其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3條第1項之罪名為限
本件附表一編號1宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪,縱與之有想像
競合犯關係之參與犯罪組織,係組織犯罪防制條例第3條第1項之
罪,亦無適用該條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地(最高法
院107年度台上字第1066號、第4430號、108年度台上字第4號、第416號
、第1763號判決意旨參照)
(一)原審認被告附表一編號2至5部分罪證明確,因而適用組織犯罪
防制條例第3條第1項後段,刑法第11條、第28條、第216條、第211條
、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條前段、
第38條之1第1項前段、第3項、第219條、第51條第5款,刑法施行法第
1條之1第1項之規定
審酌被告行為時年值青壯,明知當前詐欺集團橫行,政府窮盡心
力追查防堵,且大眾傳播媒體亦屢屢報導民眾被詐騙之新聞,竟
不思以己身之力,循正當途徑,賺取所需,仍參與詐欺犯罪組織
,更為貪圖不法利益,甚而利用人民對於公務機關之信賴,為附
表二編號2至5所示詐欺犯行,致上開所示告訴人分別受有28萬至25
0萬元不等之財物損失,其中附表二編號2所示告訴人O銅標所受損
害已達80萬元,附表二編號4、5所示告訴人O鳳蘭、O文斌所受損害
更超過200萬元,足認被告所為造成其等財產O益侵害及心理受創O度
甚鉅,所生損害非輕,嚴重影響社會治安及交易秩序,破壞國家
偵查機關之威信,損及一般人民之信賴
且衡酌被告參與犯罪組織後,與該組織成員共同為本件多起詐欺
犯行,可見其參與犯罪組織之O度非淺,再參以其於附表二編號2至
5之各次詐欺犯行中,係擔任負責出示偽造之公文書並向各該告
訴人取款之詐欺犯罪參與O度,以及其如附表二編號2至5所示犯行
均獲交3萬至6萬元不等之報酬,不法所得尚非甚微,且犯後並未與
各該告訴人達成民事和解,就被告加重詐欺犯行等部分,應課予
相當O度之刑事非難
惟念及被告終非詐欺集團核心之角色,且犯後對本件犯行均坦承
不諱,犯後態度尚可,且被告於本件案發前,未曾因故意犯罪而
遭判處有期徒刑以上之刑度,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
可佐,素行亦非甚差,另酌以被告自承係為繳房租以及家中經濟
因素方為本件犯行之犯罪動機(原審訴字卷第370頁),以及告訴
人O祥泰之代理人O祥益、告訴人O天國、O鳳蘭、O文斌均當庭表示刑
度由原審法院依法審酌之量刑意見(原審訴字卷第373頁),兼衡
附表二編號2至5所示告訴人之財產損失金額,暨被告自述高中畢
業之教育O度、本案被羈押前以協助家中夜市攤位生意為業、每月
收入約2萬至7萬元不等、身體狀況良好、家庭經濟狀況勉強、未
婚且家中無親屬需其扶養等一切情狀(原審訴字卷第371頁),就
其所犯如附表二編號2至5所示之加重詐欺罪,分別量處如原審附
表一編號2至5「論罪科刑欄」所示之刑
至於被告及所屬詐欺集團成員分別向附表二編號2至5所示被害人或
告訴人詐得28萬元至250萬元不等之款項等情,雖如前述,惟被告
除所獲取之上開酬勞外,卷內並無其直接全數取得上開詐得款項
之證明,則被告未實際分配上開犯罪不法利得之部分,與其他成
員亦無事實上之共同處分權限,此部分自不予諭知沒收
(2)按刑法第219條規定,偽造之印章、印文或署押,不問屬於犯人
與否,沒收之
再按行為人用以犯罪之偽造、變造等書類,既已交付於被害人收
受,則該物非屬行為人所有,除偽造書類上偽造之印文、署押,
應依刑法第219條予以沒收外,依同法第38條第3項之規定,即不得
再對各該書類諭知沒收(最高法院43年台上字第747號判例意旨參照
)
經O:附表三編號2、3、4之「其上之印文、公印文」欄位所示之
印文或公印文,係被告及所屬詐騙集團分別於附表二編號2、5所
示犯行中所偽造,應依刑法第219條規定,不問屬於犯人與否,分
別於上開犯行項下宣告沒收
次按關於刑之量定,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,
倘於科刑時,已以行為人之責任為基礎,斟酌刑法第57條所列各款
事項,並未逾越O定刑度或濫用其權限,上級審法院即不得單就
量刑部分遽指為不當或違法
經查,原審業已審酌被告此部分犯行之惡性(助長詐欺犯罪歪風
,嚴重影響社會治安及交易秩序,破壞國家偵查機關之威信,損
及一般人民之信賴)、犯罪所居地位及所得(犯罪參與O度為擔任
車手,以及其如附表二編號2至5所示犯行均獲交3萬至6萬元不等之
報酬)、犯罪後態度(坦認犯行),及學經歷、生活狀況等刑法
第57條量刑因子事項,分別量處被告如原審附表一編號2至5「論
罪科刑欄」所示之刑(即有期徒刑1年6月、1年3月、2年、1年10月〈
O定刑為1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金〉,
量刑亦稱允當,被告上訴主張原判決此部分量刑過重,而指摘原
判決不當,為無理由,應予駁回
惟查,被告參與詐欺集團犯罪組織之犯罪行為,應與其第一次加
重詐欺犯行即附表一編號1之犯行,論以想像競合犯之裁判上一罪
,從一重之加重詐欺罪處斷,不宜論以二罪而分論併罰,且不得
適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付強制工作(詳如前述
),惟原審就此部分論以二罪而分論併罰,並於參與犯罪組織罪
項下諭知「並應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作參年」
,依前開說明,自有未合
被告上訴意旨執此指摘原判決上開部分不當,為有理由,自應由
本院就原判決關於被告參與犯罪組織罪、附表一編號1之罪刑及沒
收、追徵及O其定執行刑部分均撤銷改判
(二)爰以行為人責任為基礎,審酌被告行為時年值青壯,明知當前
詐欺集團橫行,政府窮盡心力追查防堵,且大眾傳播媒體亦屢屢
報導民眾被詐騙之新聞,竟不思以己身之力,循正當途徑,賺取
所需,仍參與詐欺犯罪組織,更為貪圖不法利益,甚而利用人民
對於公務機關之信賴,為附表二編號1所示詐欺犯行,致告訴人
O祥泰受有15萬元之財物損失,足認被告所為造成其財產O益侵害及
心理受創O度甚鉅,所生損害非輕,嚴重影響社會治安及交易秩序
,破壞國家偵查機關之威信,損及一般人民之信賴
且衡酌被告參與犯罪組織後,繼而與該組織成員共同為本件詐欺
犯行,可見其參與犯罪組織之O度非淺,再參以其於附表二編號1之
詐欺犯行中,係擔任負責出示偽造之公文書並向告訴人取款之詐
欺犯罪參與O度,以及其獲得3萬元之報酬,不法所得尚非甚微,
且犯後並未與各該告訴人達成民事和解,就被告參與組織犯罪及
加重詐欺犯行部分,應課予相當O度之刑事非難
惟念及被告終非詐欺集團核心之角色,且犯後對本件犯行坦承不
諱,犯後態度尚可,且被告於本件案發前,未曾因故意犯罪而遭
判處有期徒刑以上之刑度,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可
佐,素行亦非甚差,另酌以被告原審自承係為繳房租以及家中經
濟因素方為本件犯行之犯罪動機(原審訴字卷第370頁),兼衡附
表二編號1所示告訴人之財產損失金額,暨被告自述高中畢業之教
育O度、本案被羈押前以協助家中夜市攤位生意為業、每月收入約
2萬至7萬元不等、家庭經濟狀況勉強、未婚且家中無親屬需其扶
養等一切情狀(本院卷第210頁),就其所犯如附表二編號1所示之
加重詐欺等罪,量處如附表一編號1「論罪科刑」欄所示之刑
(三)定執行刑部分:(1)按數罪併罰之定應執行之刑,係出於刑罰經
濟與責罰相當之考量,並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益
,相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為
之裁量,定應執行刑之宣告,乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之
間的總檢視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性,並應
權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑
權之法律拘束性原則下,依刑法第51條第5款之規定,採限制加重
原則,以宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑期為上限,
但不得逾30年,資為量刑自由裁量權之外部界限,並應受法秩序
理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止
原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配,使以輕重得
宜,罰當其責,俾符合法律授與裁量權之目的,以區別數罪併罰
與O純數罪之不同,兼顧刑罰衡平原則
次按刑事訴訟法第370條原僅規定:「由被告上訴或為被告之利益
而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限」,此即所謂
「不利益變更禁止原則」
民國103年6月4日修正公布增訂第2項:「前項所稱刑,指宣告刑及
數罪併罰所定應執行之刑」、第3項:「第1項規定,於第一審或第
二審數罪併罰之判決,一部上訴經撤銷後,另以裁定定其應執行
之刑時,準用之」等規定,據以規範第一審法院所受理一人犯數
罪之案件,於第二審法院以同一判決為數個宣告刑(上訴後全部
或一部經撤銷自為判決)並定應執行之刑,或因一部已先行判決
確定,一部上訴經撤銷後自為判決,嗣後另以裁定定其應執行之
刑時,亦有本條不利益變更禁止之適用,以保障被告之上訴權
又為貫徹本條規範目的,凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴
者,如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形,則無論係循一般救
濟程序而經第二審法院、本院(指最高法院)判決,抑係循特別
救濟程序而經本院非常上訴判決,以同一判決為數個宣告刑並定
其應執行刑,或另以裁定定其應執行之刑時,在法理上均應同受
「不利益變更禁止原則」之拘束,不得諭知較前定之刑為重之執
行刑(最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨參照)
(2)基於刑事訴訟法第370條第2項、第3項規定及不利益變更禁止之原
則,本院就附表一編號1至5所示之5罪重新定應執行刑時,自不得
逾附表編號1至5所示之罪經原審法院定應執行刑有期徒刑3年4月
之刑期
本院及原審定其應執行刑除均未踰越刑法第51條第5款所定法律之
外部性界限外,以被告所犯多次犯行之類型均屬加重詐欺罪,所
侵害法條之規範保護目的及O益類型相類同一,詐騙對象共五人,
又各罪間犯罪手法均雷同,所為多次犯行之行為與時間關連性亦
密接,考量前開被告整體犯行之應罰適當性,亦未踰越內部抽象
價值所要求之界限
既原審及本院對被告就定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事
項,而給予適度之刑罰折扣,符合法律授與裁量權之目的,與所
適用法規目的之內部性界限無違,上訴意旨就此指摘原審定執行
刑過重,同無理由
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
修正後刑法第38條之1條第1項、第3項定有明文
參諸民事法上多數利得人不當得利之返還,並無連帶負責之適用
,因此,即令二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或
追徵,亦應各按其實際利得數額負責,並非須負連帶責任,此與
犯罪所得之追繳發還被害人,重在填補損害而應負連帶返還之責
任(司法院院字第2024號解釋意旨參照),以及以犯罪所得作為犯
罪構成(加重)要件類型者,基於共同正犯應對犯罪之全部事實
負責,則就所得財物應合併計算之情形,均有不同
因之,最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解,
業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考,並改採應
就各人實際分受所得之數為沒收(最高法院105年度台上字第1733
號判決參照)
又所謂各人「所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分
權限」,法院應視具體個案之實際情形而為認定:倘若共同正犯
各成員內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配
所得沒收
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實
上之共同處分權限者,自不予諭知沒收
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則應負共
同沒收之責
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收
、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之
認定,並不適用「O格證明法則」,無須證明至毫無合理懷疑之確
信O度,應由事實審法院綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合
理之依據以認定之(最高法院104年度台上字第3937號、第3935號判
決意旨參照)
至於被告及所屬詐欺集團成員向附表二編號1所示告訴人O祥泰詐得
15萬元等情,雖如前述,惟被告除所獲取之上開酬勞外,卷內並
無其直接全數取得上開詐得款項之證明,則被告未實際分配上開
犯罪不法利得之部分,與其他成員亦無事實上之共同處分權限,
此部分自不予諭知沒收
(2)偽造之公印文、印文、公文書部分:按刑法第219條規定,偽造
之印章、印文或署押,不問屬於犯人與否,沒收之
再按行為人用以犯罪之偽造、變造等書類,既已交付於被害人收
受,則該物非屬行為人所有,除偽造書類上偽造之印文、署押,
應依刑法第219條予以沒收外,依同法第38條第3項之規定,即不得
再對各該書類諭知沒收(最高法院43年台上字第747號判例意旨可資
參照)
經O:附表三編號1之「其上之印文、公印文」欄位所示之公印文
,係被告及所屬詐騙集團於附表二編號1所示犯行中所偽造,應
依刑法第219條規定,不問屬於犯人與否,於上開犯行項下宣告沒
收
(3)犯罪所用之物:被告於附表二編號1所示犯行中,係使用詐騙集
團成員所交付之工作用手機,並插入0000000000號門號SIM卡為此部犯
罪等情,經被告於原審準備程序與審理時供承在卷(原審訴字卷
第217頁、第371頁),並有上開詐騙集團成員所使用skype帳號「f2
858f238444d1286」、「asde12567」之通聯紀錄在卷可佐(原審訴字卷第
95頁至第145頁),固足認該手機與SIM卡為前揭犯行之共同正犯即詐
騙集團所有,供被告為該犯行所用之物
惟查,上開手機業經被告丟棄等情,亦經被告於原審審理時供述
纂詳(原審訴字卷第371頁),本件亦無證據顯示該手機與SIM卡目
前仍存在或業經扣案,衡酌手機與SIM卡並非違禁物,且極容易取
得,縱予宣告沒收,亦無預防其等再犯之功能,為避免日後為執
行沒收或追徵價額時過度耗費有限之司法資源,爰不為沒收之宣
告
(4)又本件被告經警方查獲時,尚遭警方扣得愷他命共23包、刮卡1
張、吸管1支等情,固有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄與扣
押物品目錄表各1份、扣押物品照片3張、O雄市政府警察局左營分
局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份在卷可佐(併一案偵卷第
20頁至第22頁、第38頁至第39頁,警二卷第35頁至第43頁),惟卷內
並無證據顯示上開物品與被告本件加重詐欺取財等犯行有任何關
聯,或係被告本件犯罪所用之物抑或其本案犯罪所得,爰均不予
宣告沒收
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,組織犯罪防制條例第3條第1項後段,刑法第11
條、第28條、第216條、第211條、第339條之2第1項、第339條之4第1項
第1款、第2款、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第219條
、第51條第5款,刑法施行法第1條之1,判決如主文
判例
最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨參照
最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨、89年度台上字第3155號判決意旨
最高法院84年度台上字第6118號判決意旨
最高法院54年台上字第1404判例
最高法院107年度台上字第1066號、第4430號、108年度台上字第4號、第416號、第1763號判決意旨參照
最高法院43年台上字第747號判例意旨參照
最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨參照
司法院院字第2024號解釋意旨參照
最高法院105年度台上字第1733號判決參照
最高法院104年度台上字第3937號、第3935號判決意旨參照
最高法院43年台上字第747號判例意旨可資參照
名詞
不利益變更禁止 4 , 共同正犯 12 , 想像競合 8 , 評價為一罪 1 , 低度行為 1 , 接續犯 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪

刑法,第211條,211,偽造文書印文罪

刑法,第339條之2第1項,339-2,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第1項第1款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第219條,219,偽造文書印文罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法施行法,第1條之1,1-1,A

引用法條

刑法,第219條,219,偽造文書印文罪   8

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   7

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   6

刑法,第339條之2第1項,339-2,詐欺背信及重利罪   6

刑法,第211條,211,偽造文書印文罪   6

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   5

刑法,第339條之4第1項第1款,339-4,詐欺背信及重利罪   5

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   4

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   3

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   2

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第3項,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條之4,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第370條第3項,370,上訴,第二審   2

刑事訴訟法,第370條第2項,370,上訴,第二審   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

刑法,第55條第1項,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條增設但書,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條但書,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第2項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第3條第1項,3,總則,法例   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第222條第1項第1款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第210條,210,偽造文書印文罪   1

刑法,第158條第1項,158,妨害秩序罪   1

刑法,第158條,158,妨害秩序罪   1

刑法,第10條第3項,10,總則,法例   1

刑事訴訟法,第370條第1項但書,370,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第370條第1項,370,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第370條,370,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1