高雄地方法院  20190911
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第215條,偽造文書印文罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 醫師法第28條前段,懲處 | 刑法第55條前段,數罪併罰
| 律師
主文
甲OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期徒刑壹年陸月
扣案如附表二編號5至7所示之物均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾參萬伍仟貳佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期徒刑拾月
丙OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期徒刑壹年肆月
丁OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期徒刑壹年
判決節錄
甲OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期
徒刑壹年陸月
乙OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期
徒刑拾月
丙OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期
徒刑壹年肆月
丁OO共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期
徒刑壹年
其等均明知依據醫師法第28條規定,未取得合法醫師資格者,不得
執行醫療業務,為謀取更大利潤,甲OO就附表一所示部分、丙OO
就附表一編號1-1、2-1、3所示部分、丁OO就附表一編號1-2、2-2所示
部分、乙OO就附表一編號1-2(如「執行注射之護理師及配合填載O
章之醫師欄」所示)、2-2、2-3、4、5所示部分,共同基於非法執行
醫療業務及業務上登載不實文書之犯意聯絡,自105年1月起至106
年10月18日為警查獲時止,在病患O資程、O逸峰、O志忠、O宗穎及O
信良(各次到診所時間如同附表一)到富生診所求診時,均未經
診所醫師即丙OO、丁OO問診,即由乙OO及其他富生診所護理師於附
表一所示之日期逕為上開病患執行注射之醫療業務〔乙OO執行注射
之日期如附表一編號1-2(如「執行注射之護理師及配合填載O章
之醫師欄」所示)、2-2、2-3、4、5所示〕,而注射如附表一所示之
第三級及第四級O制藥品,事後再依據各該病患所注射之藥劑,
就第三級O制藥品部分,配合填載、O章於其等有權製作之「O制藥
品專用處方箋」上
二、案經O雄市政府衛生局函送及O雄市政府警察局刑事警察大隊報
告臺灣O雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併案審理及追
加起訴
一、本案審理範圍本案檢察官對被告甲OO(106年度偵字第18737號起
訴書及107年度偵字第12104號併辦意旨書)及被告乙OO(107年度偵字
第12104、13067號追加起訴書)之起訴及追加起訴事實,原載之犯
罪時間原為「104年間起至106年10月18日上午為檢警查獲時止」、犯
罪對象亦不特定,其所涉之毒品暨O制藥物(Temgesic、Buprenorphine、
Dizepam),其分級亦有誤(原均載為第三級毒品,惟Diazepam實屬第
四級毒品),嗣經公訴檢察官以107年度蒞字第13685號補充理由書
、108年度蒞字第1315號補充理由書,特定並更正犯罪時間、犯罪對
象及所O打之毒品暨O制藥品種類,另再於上開107年度蒞字第10664
號、第10415號、第13685號補充理由書更正Dizepam之分級,本院自應就
檢察官更正及特定之犯罪事實為審理範圍,先予敘明
二、追加起訴部分按刑事案件於第一審辯論終結前,得就與本案
相牽連之犯罪,追加起訴
數人共犯一罪或數罪者,為相牽連案件,刑事訴訟法第265條第1項
、第7條第2款分別定有明文
另起訴當時係認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪嫌,嗣經公訴檢察官以107年度蒞字第10664號、第10415號
補充理由書補充起訴法條)提起公訴及移送併辦,而上開起訴事
實中,已提及共同被告乙OO、被告丙OO及丁OO就上開犯行之分工行
為,嗣於本院言詞辯論終結前,先後再以107年度偵字第12104、1306
7號追加起訴書及107年度偵字第00000號追加起訴書,就被告乙OO、丙
OO及丁OO上開分工行為追加起訴,觀諸其等犯行,應屬數人共犯
一罪之相牽連案件,則就形式觀之,上開追加起訴應符合程序要
件,認屬合法
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別
情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法
第159條之2定有明文
是依本條規定,被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調
查時所為之陳述,屬傳聞證據,依同法第159條第1項規定,本無證
據能力,必具備「可信性」及「必要性」二要件,始例外得適用
上開第159條之2規定,認有證據能力,而得採為證據
(二)再按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別
定有明文
經查本院認定事實所憑之證據,部分屬傳聞證據,惟檢察官、被
告4人及辯護人均知有同法第159條第1項不得為證據之情形,除被告
甲OO、乙OO及其等辯護人、被告丙OO就證人O資程、O逸峰、O宗穎、
O信良、及O志忠等人之警詢筆錄爭執其證據能力外,其餘均同意
作為證據(參本院476號卷二第16頁反面至第17頁),復未於本院言
詞辯論終結前聲明異議,本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情
況,並無非出於任意性或不正取供,或違法或不當情事,且客觀
上亦無不可信之情況,堪認為適當,依上揭規定,應具證據能力
又本院後述所引用之非供述證據部分,與本案均有關聯性,且查
無違反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋
,亦具證據能力
一樣,即使無醫師在場,護士依據醫師之前開立之處方O打藥劑,
亦無違反醫師法第28條之規定,而事後再依實際O打的藥劑登載,
亦無業務上登載不實之情等語
又如附表一上所載之病患,均有如附表一上所載之時間注射如附
表一上所載之藥劑等節,有O雄市政府衛生局(下稱O市衛生局)1
06年6月15日O市衛醫字第10634290300號函附富生診所資料1份、被告丙
OO就富生診所之醫療機構開業執照、被告乙OO之護士證書及各病患
之病歷資料等在卷為證(參他字卷第2至3頁、偵卷第42、45頁,病
歷資料則外放證物箱),並據被告所不爭執〔參本院107年度訴字
第476號卷(下稱476號卷)二第9頁反面至第10頁),及被告丙OO、
甲OO自承在卷〔參O市警刑大偵5字第00000000000號卷(下稱併警卷)
第8頁、偵卷第9頁〕,堪信屬實
保險對象持慢性病連續處方箋調劑者,須俟上一次給藥期間屆滿
前10日內,始得憑原處方箋再次調劑,此觀全民健康保險醫療辦法
第14條第1項第1款、第24條規定可明
又依O制藥品管理條例第8條第1項、第3項規定,醫師使用第三級O制
藥品,應開立O制藥品專用處方箋,其專用處方箋之格式、內容
需遵循公告,且需登載確實及完整,即若該等「O制藥品專用處方
箋」要符合「連續處方箋」之格式及要件,則須於該O制藥品專用
處方箋左下角攔位中,確實O選「□本處方箋為連續處方箋,限
調劑╴次」,方符合規定一節,此觀衛生福利部(下稱O福部)食
品藥物管理署(下稱食藥署)105年11月18日FDA管字第1050045247號函
暨附件、106年5月26日FDA管字第1060016656號函、108年1月10日FDA管字第
1079042053號函、本院108年1月11日電話紀錄查詢表附卷可知(參476號
卷一第155至157頁、卷二第75至第78頁)
則若醫師看診後認病患患有全民健康保險醫療保險辦法第14條所規
定之慢性疾病,而認有開立連續處方之必要,仍應依相關規定開
立符合要件之連續處方箋
而依藥事法第37條規定:「藥品之調劑,非依一定作業程序,不得
為之
同法第102條亦規定:「醫師以診療為目的,並具有本法規定之調
劑設備者,得依自開處方,親自為藥品之調劑
藥品優良調劑作業準則第3條復規定:「本準則所稱調劑,係指藥
事人員自受理處方箋至病患取得藥品間,所為之處方確認、處方
登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥
者交付藥品、用藥指導等相關之行為
」而醫師法第11條規定:「醫師非親自診察,不得施行治療、開給
方劑或交付診斷書
又依同法第12條及醫療法第67條規定,醫師執行業務時,應製作病
歷,並簽名或O章及加註執行年、月、日,前項病歷除應於首頁載
明病人基本資料外,亦應詳實登載其治療、處置或用藥情形等相
關事項
(2)被告丙OO雖辯稱其多有在診所,並請求本院向O雄市政府衛生局
(下稱O市衛生局)調查於105年至106年間至富生診所查察之紀錄,
以證明上情等語,惟其有在診所與其有為病患親自看診,並不等
同,此觀其前引自述之詞即可知
O章醫師為被告丙OO)所示,有數日係病患一日有多次注射紀錄,
但或有藥劑不同(同一日有「Glucose+Buprenorphine+Diazepam」、「Gl
ucose+Buprenorphine」)之情形、或有劑量不同且與「O制藥品專用處
方箋」上不相符(O資程於106年4月4日,其「O制藥品專用處方箋」
上有2次注射紀錄,但只見1張「一般處方箋」
(2)另被告丁OO則辯稱其當班只有週三,偶有支援週四,病患均經其
看診後開立藥方才注射藥劑,醫師章都在富生診所,也無從防範
是否有第三人使用,且依證人O信良所述,其在富生診所都有看
醫師再打針
況如附表一編號2-3、4、5所示之病患,係於被告丁OO當班日未經醫
師看診即接受乙OO注射一節,如前所述,而乙OO於本院審理時亦證
稱:我當天不知道李醫師有要請假的事情,我也是那天之後才知
道,我們診所都是這樣運作(先幫病人打針再由醫師補O章)等
語(參476號卷二第188頁),則若被告丁OO確有要求需經其看診並開
立處方後,方能為病患進行藥劑注射,乙OO怎會不知醫師當日究
竟有無上班,即逕為病患注射藥劑?以此反可證乙OO前稱即使是
被告丁OO當班時,亦有先行為病患注射藥劑再由丁OO補蓋醫師章一
詞,較為可信,是認被告丁OO前揭所辯尚不足採
然本案各病患未據醫師開立連續處方箋,故各次調劑行為均須經
醫師看診後再開立處方,然各病患係未在經醫師看診前即接受藥
劑注射一節,此據本院認定如前,縱醫師有口頭表示說可以逕行
依前之處方注射,亦非合法之指示,自不符合醫師法第28條但書第
2款之不罰事由,而被告乙OO身為專業護理人員,正當醫療流程下
應如何為之、本案病患是否有經醫師下連續處方箋,自不得諉為
不知,更遑論其前即因同樣行為遭到起訴(前案查獲時點係在1
04年3月25日、起訴日期係在104年8月12日,此觀O雄地方檢察署檢察
官104年度偵字第8243、12647、19162號起訴書可知),是其所辯之詞,
應不足採
另就106年10月18日當日富生診所無醫師當班,卻逕由護理師即被告
乙OO為病患O逸峰、O信良及O志忠注射藥劑部分,依共同被告丁OO所
述:其於一週前已向被告甲OO請假等語(參併警卷第16頁),再
依證人乙OO於審理中具結所證:醫師如果請假,是會跟負責醫生即
被告丙OO或負責人甲OO說,由其安排代班醫生等語(參476號卷二
第187頁反面至第188頁),而被告甲OO亦自承:因為丁OO醫師今天(
即106年10月18日)請假,所以就由護士自行幫病患O打針劑,因為
丙OO醫師先前有交待護理師,舊病患可以用連續處方箋幫病患O打
針劑等語(參偵卷第6頁反面),可知其就該日被告丁OO不在,逕
由被告乙OO為病患注射一事亦知悉並同意,自可認其就附表一所示
5名病患至富生診所看診有違反醫師法及醫師有業務上登載不實
之情形,均有犯意聯絡及行為分擔
至就附表一編號2-3、4、5所示,即106年10月18日該日,該3名病患均
係由被告乙OO注射一節,除據證人即病患O信良、O志忠於本院審理
時證述在卷(參476號卷二第168頁反面、第118頁反面)外,而該時
確係由被告乙OO當班,其甚係在警方到場執行搜索後方知悉當班
醫師即被告丁OO請假不在一節,亦據其自承在卷(除前引審理中
證詞外,另參警卷第17頁、偵卷第19至20頁),則可認其就如附表
一編號1-2(扣除乙OO休假日)、2-2、2-3、4、5所示之病患,未經看
診即注射藥劑之犯行,嗣後再由被告丁OO補O章及甲OO登記之犯行
,有犯意聯絡及行為分擔
(一)核被告甲OO、乙OO、丙OO及丁OO所為,均係犯醫師法第28條前段
之非法執行醫療業務罪及刑法第215條之業務登載不實文書罪
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參考
)
次按,醫師法第28條前段之罪,固以未具合法醫師資格為犯罪構成
要件之一,然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯
該罪,自非不能成立共同正犯(最高法院86年度台非字第262號判
決意旨參考)
被告甲OO就附表一所為、被告丙OO就附表一編號1-1、2-1、3所為、被
告丁OO就附表一編號1-2、2-2所為、被告乙OO就附表一編號1-2(如
「執行注射之護理師及配合填載O章之醫師」欄所示)、2-2、2-3、
4、5所為違反醫師法及業務登載不實文書之犯行,係以相同之O式
持續進行,在行為概念上,縱有多次執行醫療業務及業務登載不
實之舉措,仍應評價各認係包括一罪之集合犯
又被告4人以一行為同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業
務罪,及刑法第215條之業務登載不實文書罪,為想像競合犯,均
應依刑法第55條前段規定,從一重論以醫師法第28條前段之非法執
行醫療業務罪
(三)被告甲OO就附表一所為、被告丙OO就附表一編號1-1、2-1、3所為
、被告丁OO就附表一編號1-2、2-2所為、被告乙OO就附表一編號1-2(
如「執行注射之護理師及配合填載O章之醫師」欄所示)、2-2、
2-3、4、5所為上開犯行間,互有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共
同正犯
(四)公訴意旨雖認被告甲OO、乙OO上開犯行另涉違反毒品危害防制
條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪嫌等語
(五)不另為無罪諭知部分1.就附表一編號2-3、4、5所示之部分,雖
據被告乙OO於106年10月18日未經醫師看診即逕為病患O逸峰、O信良及
O志忠注射藥劑,然尚未及製作「一般處方箋」,連同「O制藥品
專用處方箋」交由醫師補O章,是就此部分,被告4人僅共同犯有
非法執行醫療業務罪,而未犯刑法第215條之業務登載不實文書罪
惟若成罪,亦與其等所犯業務登載不實文書罪有集合犯之一罪關
係,如前所述,應不另為無罪之諭知
2.另就被告乙OO部分,雖據公訴意旨認其為執行如附表一所示各病
患至富生診所注射藥劑之護理師,惟富生診所之護理師有2名,分
值早晚班,而自扣案各病患病歷資料無法看出執行注射之時間,
惟就各證人之證詞、被告自述可知如附表一所示各病患均有接受
過被告乙OO之注射、被告乙OO係被告丁OO當班時值班護理師,故由
本院認定被告乙OO執行注射之日期及對象為如附表一編號1-2(如
「執行注射之護理師及配合填載O章之醫師」欄所示)、2-2、2-3、
4、5所示,業如前述,則其餘日期公訴人既未能再舉出積極證據
證明確由被告乙OO執行注射,自應為有利於被告乙OO之認定
惟此部分縱認成罪,亦與被告乙OO所犯前揭犯行,具集合犯之一罪
關係,故不另為無罪之諭知
2.被告丙OO、丁OO均具醫師資格、被告乙OO則為護理師,然不思以其
等專業智識為病患服務,竟怠忽己之專業操守,相互配合而非法
執行醫療業務,損害病患健康
(4)被告丁OO自述其為醫學院畢業之教育程度、擔任醫師、月收入約
7萬元之經濟狀況、已婚、子女均已成年之家庭情形(參同上頁
)等一切情狀,分別量處如主文第1至4項所示之刑
(一)查被告4人行為後,刑法第2條、第38條業經修正,另增訂刑法
第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定,並於105年7月1日施行,
惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性
指導原則,並非實體刑罰法律,自不生行為後法律變更之比較適
用問題,應逕予適用裁判時法,再沒收適用裁判時之法律,修正
後刑法第2條第2項既已明文,則刑法第38條、第38條之1至第38條之
3等與沒收相關之規定,即應適用裁判時之法律即修正後之刑法,
無庸比較新舊法,先予敘明
(二)按犯罪預備之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之,此觀刑法第
38條第2項前段規定可知
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第
38條之1第1項前段、第3項定有明文
二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收或追徵,倘個別成員並
無犯罪所得,且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時
,即無「O得」可資剝奪,一概採取絕對連帶沒收或追徵,對未受
O得之共同正犯顯失公平,故共犯所得之沒收或追徵,應就各人所
分得者為之
各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡,事實審法院應視具體個案
之實際情形,綜合卷證資料及調查結果,依自由證明程序釋明其
合理之依據而為認定(最高法院106年度台上字第2486號判決意旨參
照)
如附表一所示各病患,至富生診所接受不同藥劑組合之注射,詳
如各次之「一般處方箋」所示〔而各組合所應支付之費用,業據
被告乙OO自承在卷(參476號卷三第76至77頁〕,是依各病患於該日
之「一般處方箋」計算因此所收取之犯罪所得詳如附表一所示,
共計新臺幣135,200元,此係被告等人上開共同違反醫師法犯行之犯
罪所得,雖未據扣案,仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣
告沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又查,上開費用係計入富生診所之盈虧之中,由被告甲OO收取,至
被告乙OO係發放月薪、被告丙OO及丁OO則係依其等上班日數計算薪
資一節,此據被告甲OO自承在卷(參476號卷三第77頁),則可認
上開犯罪所得,其由甲OO所分得,故應對被告甲OO宣告沒收,如全
部或一部不能沒收或不能執行沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額
(四)至就本案其他扣案物,就附表二編號1所示之病歷,屬各病患
就診重要資料、附表編號4所示之O制藥品收支結存簿,則均屬富生
診所購入、控管O制藥品之依憑,雖為富生診所實際負責人甲OO所
有,且部分係本案被告犯罪所生之物,則若割裂而沒收部分病歷
資料及收支結存簿,反造成病患整體病歷資料及O制藥品收支控
管之缺漏,復審酌尚難認其具刑法上之重要性,故不予宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,醫師法第28條前段
,刑法第11條前段、第28條、第215條、第55條前段、第38條第2項前
段、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
本案經檢察官吳正中提起公訴、移送併辦及追加起訴、檢察官楊
景婷追加起訴,檢察官丁亦慧到庭執行職務
判例
最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參考
最高法院86年度台非字第262號判決意旨參考
最高法院106年度台上字第2486號判決意旨參照
名詞
想像競合 1 , 追加起訴 5 , 傳聞證據 2 , 集合犯 4 , 共同正犯 4
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

醫師法,第28條前段,28,懲處

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

醫師法,第28條前段,28,懲處   9

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   4

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

醫師法,第28條但書,28,懲處   2

醫師法,第28條,28,懲處   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之3,38-3,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條,38,總則,沒收   2

刑法,第2條,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

醫療法,第67條,67,醫療業務   1

醫師法,第4條,4,總則   1

醫師法,第12條,12,義務   1

醫師法,第11條,11,義務   1

藥品優良調劑作業準則,第3條,3,A   1

藥事法,第37條,37,藥局之管理及藥品之調劑   1

藥事法,第102條,102,附則   1

管制藥品管理條例,第8條第3項,8,使用及調劑   1

管制藥品管理條例,第8條第1項,8,使用及調劑   1

毒品危害防制條例,第4條第4項,4,A   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第7條第2項,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第265條第1項,265,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

全民健康保險醫療辦法,第24條,24,A   1

全民健康保險醫療辦法,第14條第1項第1款,14,A   1

全民健康保險醫療辦法,第14條,14,A   1