高雄地方法院  20190911
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第271條第1項,殺人罪 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項,A | 刑法第271條第2項,殺人罪 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第3項,A | 刑法第277條第1項,傷害罪 | 刑法第287條前段,傷害罪 | 刑事訴訟法第301條第1項 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項,A | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項,A | 刑法第302條,妨害自由罪 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條,A | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A
| 律師
主文
甲OO共同犯意圖犯罪而出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑柒年捌月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支(含彈匣壹個)沒收
乙OO共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑貳年拾月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
丙OO共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,累犯,處有期徒刑肆年,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
丁OO共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,累犯,處有期徒刑參年捌月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
戊OO無罪
判決節錄
二、案經O雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣O雄地方檢察署檢察官
偵查起訴及追加起訴
(一)、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到者,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存
否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文
又刑事被告對證人固有對質詰問之權利,惟其未行使詰問權倘非
可歸責於法院,且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務,而其未
詰問之不利益業經法院採取衡平之措施,其防禦權且於程序上獲
得充分保障時,則容許例外援用未經被告詰問之證詞,採為認定
被告犯罪事實之證據
(二)、查O仕敏兼具證人及被告身分,於本院審理期間經合法傳拘
未到,且於108年3月20日已出境,經本院發佈通緝在案,迄本案辯
論終結時止仍未入境,有其入出境紀錄及通緝書在卷(見本院26號
卷四第337、381、445頁),堪認其已滯留國外且所在不明而無法傳
喚,本院已盡促使O仕敏到庭之義務,其不到庭非可歸責於法院
又O仕敏106年7月7日警詢陳述,係在事發後較初之陳述,其當時記
憶應較為鮮明,復係遭拘提到案後之詢問,尚無暇考慮自身利害
關係或構思迴護其餘被告之詞,且乙OO等3人當時均已遭羈押禁見
,有其押票可憑,甲OO更尚未到案(甲OO係於106年8月3日因本院另
案審理中之殺人未遂等案件遭拘提到案後聲押獲准),O仕敏當無
法與其餘被告接觸,較少受到來自其餘被告之壓力與干擾,陳述
內容應較接近於真實
二、本判決其餘所引用被告乙OO等3人及甲OO以外之人於審判外之陳
述(除乙OO、戊OO於警詢針對甲OO證述部分外),檢察官、乙OO等
3人、甲OO及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據(見本院
26號卷二第35頁正背面、本院49號卷第28頁背面),本院審酌上開
陳述作成時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認
以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有
證據能力
2、前揭未扣案之槍枝、子彈,應認定為槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1、2款所稱「其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」、「
前款各式槍砲所使用之子彈」(1)槍枝是否有殺傷力之認定,非以
試射或鑑定為唯一之認定方法,有關殺傷力之定義,實務上向以
司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函釋所採「在
最具威力的適當距離,以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」為認定
之基準,並佐以:(1)刑事局對活豬作射擊測試結果,彈丸單位面
積動能達24焦耳/平方公分,足以穿入豬隻皮肉層
(3)至槍枝雖因未扣案而無從鑑定是否為制式槍枝,但因卷內無證
據可證該槍枝為制式槍枝,佐以乙OO於警詢時供稱該槍枝為土造手
槍(見警一卷第57頁),暨扣案彈殼及彈頭經鑑定後,認係非制
式之金屬彈殼與彈頭,有前揭鑑定書可參,而為非制式子彈,自
應從乙OO等3人之利益,認其所共同持有者係槍砲彈藥刀械管制條
例第8條所稱之改造槍枝
3、按刑事法上關於未經O可持有槍枝、子彈罪之成立,所謂「持有
」,並非必須親自對該槍、彈實行O領行為為必要,如以共同犯
罪之意思,事先有犯意之合致,而由其中一部分人對該槍、彈實
行占有、O領行為者,仍應論以該未經O可持有槍、彈罪之共同正犯
丁OO於警詢、偵訊及本院審理時供稱:那天因為與O柏君的毒品交
易衝突,我也很不爽,就跟乙OO、丙OO一起去找O柏君,乙OO先跟O仕
敏借槍,O仕敏在紫園汽車旅館就上乙OO的車,在車上把槍交給乙
OO,乙OO再交給丙OO,我有看到等語(見警一卷第94至95頁、本院
26號卷一第54至55頁、第134至135頁),可見乙OO等3人均有意持槍找
O柏君尋釁,除乙OO親自借槍外,丙OO、丁OO對於乙OO向O仕敏借槍及
O仕敏在紫園汽車旅館旁上車後交付槍枝、子彈予乙OO乙事均在場
見聞,丙OO更實際持槍擊傷O柏君(此部分理由詳見後述),則乙
OO等3人主觀上具有持有該槍彈之犯意,客觀上亦分擔對該槍彈之
O領支配,相互利用他人將槍彈置於自己實力支配下,顯係分擔實
行持有構成要件行為之一部,自應論以持有槍枝、子彈罪之共同
正犯
縱乙OO等3人存有一併教訓O柏君之意,但此2項目的互不衝突,當可
併存,不能以乙OO等3人及O仕敏就借用槍枝之目的證述不盡相符
,即認所述均不可採
7、末證人即甲OO友人O易鑫固於本院證稱:甲OO當天早上都跟我們
在一起,我們從4月16日0時開始,就在KTV幫邱家彬慶生,一直到4月
16日4、5時許離開去吃早餐,吃完早餐後我們有和甲OO一起到楠梓
去找1個女生,那個女生跟甲OO說沒有東西後我們就走了,沒有追
加起訴書所載之犯罪事實等語(見本院26號卷三第78頁背面至82頁
)
8、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項及第12條第2項所稱非法轉
讓、出租或出借槍枝、子彈之規定,不論是移轉所有權之轉讓行
為、無對價關係而暫時失去持有關係之出借行為、有對價關係而
暫時失去持有關係之出租行為,行為人主觀上所顯現之法敵對意
識及其行為客觀上所造成社會治安之危害O度,並不因是否同時具
備所有權人之身分而有所不同,自無將出借之行為主體限縮於所
有權人之必要
(一)、核被告甲OO所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之
意圖犯罪而出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第3
項之意圖犯罪而轉讓子彈罪
被告乙OO、丙OO、丁OO所為,均係犯同條例第8條第4項非法持有可發
射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪
甲OO出借改造手槍及轉讓非制式子彈前,持有該手槍及子彈之低度
行為,分別為出借及轉讓之高度行為所吸收,均不另論罪
甲OO以一行為觸犯上開2罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段
之規定,從較重之同條例第8條第3項意圖犯罪而出借可發射子彈
具殺傷力之槍枝罪處斷
乙OO等3人均以一持有行為同時觸犯前揭2罪名,亦為想像競合犯,
均應依刑法第55條前段規定,從一重之非法持有可發射子彈具殺
傷力之槍枝罪處斷
被告甲OO與O仕敏就前述意圖犯罪而出借可發射子彈具殺傷力之槍
枝犯行,各有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯
(二)、刑之加重、減輕1、按大法官釋字第775號解釋,認刑法第47條
第1項規定累犯加重本刑部分,雖不生違反憲法一行為不二罰原
則之問題,然如不分情節,一律加重最低本刑,致生行為人所受
之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,仍因不符憲法罪刑相當原則
,牴觸憲法第23條比例原則
於刑法第47條第1項修正前,法院就個案應依解釋意旨裁量是否加
重最低本刑,以避免發生罪刑不相當之情形
審酌其前案之施用毒品罪質固與本案之非法持有可發射子彈具殺
傷力之槍枝罪罪質有異,然丙OO自102年起便陸續因施用毒品案件入
監執行,復於105年11月15日前案易科罰金執行完畢後,僅相隔數
月,便再次為本案犯行,已足認前案刑之執行毫無成效,對刑罰
之反應力顯然薄弱,況丙OO另於105年11月15日至106年4月10日間,另
涉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪經判處罪刑確定,有
其前科表附卷可參,堪認丙OO於短時間內多次違犯相同罪質之罪,
當具有特別之惡性無疑,仍應依刑法第47條第1項規定,加重其刑
審酌其前案之施用毒品罪質固與本案之非法持有可發射子彈具殺
傷力之槍枝罪罪質有異,然丁OO自102年起便陸續因詐欺及施用毒品
等案件,入監執行後轉易科罰金執行完畢,且自105年4月至106年
4月10日間,另涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪經判處
罪刑確定,有其前科表附卷可參,堪認丁OO於短時間內多次違犯相
同罪質之罪,當具有特別之惡性,對刑罰之反應力顯然薄弱,仍
應依刑法第47條第1項規定,加重其刑
2、犯本條例之罪,於偵查或審判中自白,並供述全部槍砲、彈藥
、刀械之來源及去向,因而O獲或因而防止重大危害治安事件之發
生者,減輕或免除其刑,槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段
定有明文,該規定之立法目的在鼓勵犯罪者自白,並期能依其自
白遏止槍彈來源,並避免流落他人之手而危害治安,以消弭犯罪
於未然,只須被告將自己原持有之槍砲所取得之來源,與所轉手
之流向,交代清楚,因而使犯罪調(偵)查人員,得以一併O獲
相關涉案者
但若犯罪型態兼有來源及去向者,仍應供述全部之來源及去向,
始符合上開規定(最高法院103年度第2次刑事庭會議決議、同院10
7年度台上字第3588號判決意旨參照)
3、按刑法第59條須裁判者審酌本法第57條各款所列事項及其他一切
與犯罪有關之情狀之結果,認犯罪具較為明顯之可憫恕情狀,在
客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌
過重者,始有其適用
至犯罪情節輕重、有無獲利及獲利高低、犯後態度等相關事由,
僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項,尚不能據為刑法第5
9條所規定酌減之適法原因
查甲OO固僅出借具殺傷力之槍枝1支、轉讓具殺傷力之子彈1顆,且
乙OO等3人僅持該槍彈犯修正前刑法第277條第1項最重本刑為3年以
下有期徒刑之傷害罪(詳後述)
況甲OO犯後始終否認犯行,復未曾交出作案槍枝或供出其去向,顯
見毫無悔意,即令所犯為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪,仍無
宣告法定最低刑度猶嫌過重之情,無須依刑法第59條酌減其刑,附
予敘明
丁OO為國中畢業,先前擔任工人,月薪約3萬元,家境勉持(見本
院26號卷五第71至72頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,
並就併科罰金部分,另諭知易服勞役之折算標準
查甲OO出借予乙OO之具殺傷力改造手槍1支,雖未扣案,但既屬違禁
物,又無證據可證明業已滅失,仍應於甲OO所犯意圖犯罪而出借
可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑項下,依刑法第38條第1項規定諭
知沒收
乙、不另為無罪部分起訴書雖記載甲OO轉讓具殺傷力子彈數顆,乙
OO等3人亦持有具殺傷力子彈數顆,惟本案僅能認定甲OO轉讓具殺
傷力之非制式子彈1顆予乙OO等3人共同持有,已如前述,既無證據
可證明甲OO有轉讓其他具殺傷力之非制式子彈予乙OO等3人共同持
有,即應就此部分均為無罪之諭知,但因此部分與甲OO前揭轉讓
具殺傷力子彈1顆及乙OO等3人共同持有具殺傷力子彈1顆之犯行,均
具有一罪關係,爰分別就此部分不另為無罪之諭知
因認被告乙OO等3人另涉刑法第271條第2項、第1項、第28條之共同殺
人未遂罪嫌
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明
之方法,無法說服法院以形成被告有罪之心證者,應貫徹無罪推
定原則,刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項、
刑事妥速審判法第6條分別定有明文
攻擊發生之起因、情境及攻擊前後之舉止反應等各項因素,方能
察得實情,不得僅憑其中1項因素,據為判斷殺人未遂與傷害之絕
對標準
公訴意旨認乙OO等3人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌
,容有誤會,依現有卷證,乙OO等3人僅能論以修正前刑法第277條
第1項之傷害罪
至公訴檢察官於本院審理時固主張縱乙OO等3人無殺人犯意,丙OO持
槍強令O柏君上車,仍構成刑法第302條之剝奪行動自由罪嫌等語
(見本院26號卷二第105頁背面),然乙OO等3人持槍前往找尋O柏君
之目的,主要在談判毒品交易事宜,並於談判不如預期時,持槍
教訓O柏君,已如前述,雖有短暫妨礙O柏君離去,但此實為談判之
必然結果,已難認乙OO等3人有剝奪O柏君行動自由之意,且丙OO持
槍擊中O柏君腿部致O柏君倒地後,3人隨即駕車離去,並無將O柏
君抬上車帶走之舉,益徵3人僅欲開槍傷害O柏君,並無剝奪行動自
由之犯意,當難論以刑法第302條之罪
嗣檢察官於同年7月5日以被告身分訊問O柏君時,O柏君仍無欲追究
乙OO等3人開槍行為刑責之表示,有各該次筆錄附卷可參
六、刑法第277條第1項之傷害罪,依同法第287條前段規定,須告訴
乃論
告訴乃論之罪未經告訴,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303
條第3款定有明文
刑事訴訟法得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法
條者,以科刑或免刑判決為限,本案檢察官以殺人未遂起訴,經
本院審理結果,認為乙OO等3人所犯實為傷害罪,且未經O柏君合法
告訴,則於判決理由欄敘明其理由,逕依刑事訴訟法第303條第3款
諭知不受理判決即可,無適用同法第300條之餘地,不生變更起訴
法條之問題
因認被告戊OO涉犯刑法第28條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項
之共同意圖犯罪而出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語
次按被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調
查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法第154條
第2項、第156條第2項定有明文
故被告及共犯之自白均需有補強證據擔保其真實性,以該補強證
據與自白相互印證,足以確信自白之犯罪事實具有相當O度真實性
,始足當之
又所謂共謀共同正犯,雖無實行犯罪構成要件之行為,但仍須與
其他共同犯罪者間有意思聯絡,出於相互利用、合力進行犯罪計
畫的謀議而參與犯罪,始足當之,此項參與犯罪謀議之具體行為
,需由積極證據證明之
三、公訴意旨認被告戊OO涉有前述罪嫌,無非係以戊OO於偵查中之
部分自白、O仕敏於警詢、偵查中之證述為其論據
(三)、又戊OO固於警詢、偵訊時供稱:甲OO跟乙OO有利益關係,因為
甲OO與乙OO不太熟,所以甲OO當天請我與O仕敏拿1個盒子轉交給乙
OO,甲OO有跟我說這是可以賺錢的工具,我就跟O仕敏開車前往紫
園汽車旅館附近將盒子交給乙OO,我知道O仕敏是要去向甲OO拿槍並
交給乙OO等語(見警卷第19頁、偵三卷第11至13頁),惟O仕敏、甲
OO從未證稱甲OO有將槍直接交給戊OO,告以係可以賺錢之工具,囑
其轉交乙OO乙節,是戊OO此部分自白,尚難認有補強證據得印證
其真實性
是卷內證據既有矛盾不明之處,即無從互為補強,尚難證明戊OO有
參與出借槍枝犯行之認識與犯意聯絡,或有何犯罪之行為分擔,
僅能為有利於戊OO之認定,認其不構成意圖犯罪而出借可發射子
彈具殺傷力之槍枝罪嫌之共同正犯
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,判決
如主文
本案經檢察官顏郁山提起公訴及追加起訴,檢察官李宜穎到庭執
行職務
判例
最高法院103年度第2次刑事庭會議決議、同院107年度台上字第3588號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 想像競合 2 , 補強證據 2 , 追加起訴 3 , 共同正犯 5
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

引用法條

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第277條第1項,277,傷害罪   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第3項,8,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第2項,8,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第302條,302,妨害自由罪   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第271條第2項,271,殺人罪   2

刑法,第271條第1項,271,殺人罪   2

刑事訴訟法,第303條第3項,303,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條,8,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第2款,4,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項,4,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項前段,18,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第3項,12,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第2項,12,A   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第8條第3項,8,總則,法例   1

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   1

刑法,第287條前段,287,傷害罪   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3第3項,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第2項,156,總則,證據,通則   1

刑事妥速審判法,第6條,6,A   1