基隆地方法院  20190906
檢方:公訴 , 院方:簡式審判程序  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 刑法第47條第1項前段,累犯 | 毒品危害防制條例第23條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減
主文
一,甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日
二,甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日
三,以上應執行有期徒刑肆月,如易科罰金,以新台幣壹仟元折算壹日
判決節錄
一、法律修正按除簡式審判及O易程序案件外,第一審應行合議審
判,民國92年2月6日公布並於92年9月1日全面O行之刑事訴訟法第28
4條之1定有明文
其次,除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期
徒刑之罪,或高等法院管轄第一審案件者外,於前條第一項準備
程序進行中,被告先就被訴事實為有罪之陳述時,審判長得告知
被告簡式審判程序之旨,並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐
人之意見後,裁定進行簡式審判程序,修正後刑事訴訟法第273條
之1第1項亦規定甚詳
再者,刑事訴訟法第284條之1已於96年3月26日修正公布,規定為:
「除簡式審判、O易程序案件及第376條第1款、第2款所列之罪之案
件外,第一審應行合議審判
」所謂第376條第1款,係指最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專
科罰金之罪
所謂第376條第2款,係指刑法第320條及第321條之竊盜罪
二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定,簡式審判程
序之證據調查,不受第159條第1項(傳聞法則)、第161條之2(當
事人陳述意見)、第161條之3(自白最後調查)、第163條之1(當事
人聲請調查證據)及第164條至第170條(物證、書證調查、交互詰
問規則)規定之限制
惟自96年3月29日起,刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件,被告
否認犯罪者,得由獨任法官一人,適用修正後刑事訴訟法,進行
交互詰問之通常審判程序
三、本案情形經O:被告甲OO經起訴之罪名為毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪
(一)、法律規定依毒品危害防制條例第20條第3項規定:「依前項規
定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年後再犯第10條之
罪者,適用本條前二項之規定
」依同條例第23條第2項規定:「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
釋放後,5年內再犯第10條之罪者,檢察官或少年法院(地方法院
少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理
此乃修正前同條例原規定施用毒品之二犯及三犯,除須施以刑罰
外,另仍須施以強制戒治之保安處分,因與一罪不兩罰之刑事思
潮有違,故予修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內
再犯第10條之罪者,檢察官或少年法院(庭)應依法追訴或裁定
交付審理,即僅施以刑事處遇程序,不再施以保安處分(見修正
後該二條文之立法理由),自應僅由檢察官起訴即可,毋庸再聲
請法院裁定強制戒治
(二)、本案情形經O:被告前因施用毒品案件,經觀察、勒戒後,
認無繼續施用毒品傾向,於民國90年3月14日,經釋放出所,並由臺
灣基隆地方檢察署以90年度毒偵字第177號案件而為不起訴之處分
確定等情,卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明
其次,由於毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布,自93年1月
9日起O行,其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分
為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」
倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第三次(或第三次
以上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執
行完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於
「5年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒
治,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰(最高法院95年度
台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議
決議意旨參照)
參、法律適用一、所犯罪名核被告所為,係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪
二、吸收關係被告持有毒品以供施用之低度行為,應為施用之O度
行為所吸收,不另論罪
(一)、O制規定1、修正前按毒品危害防制條例第11條第4項原規定
:「持有毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,其標準由行
政院定之」,行政院遂於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重
其刑之數量標準」,其第2條規定:「轉讓、持有毒品達一定數量
者,加重其刑至二分之一,其標準如下:一、第一級毒品:淨重
5公克以上
然則,自該項之立法理由稱:「在實務上,單純持有毒品達一定
數量者,與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷,如僅因主
觀意圖不同而適用不同構成要件,致刑責有重大差距,實有失衡
平,爰增列第六項,規定持有毒品達一定數量者,加重其刑至二
分之一
2、修正後其次,98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定
:持有第一級毒品者,處3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元
以下罰金(第1項)
持有第二級毒品者,處2年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下
罰金(第2項)
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者,處1年以上7年以下有期徒
刑,得併科新台幣1百萬元以下罰金(第3項)
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者,處6月以上5年以下有期徒
刑,得併科新台幣70萬元以下罰金(第4項)
三級毒品純質淨重20公克以上者,處3年以下有期徒刑,得併科新
台幣30萬元以下罰金(第5項)
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者,處1年以下有期徒刑,得
併科新台幣10萬元以下罰金(第6項)
其第2條規定:「轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至二分之一,
其標準如下:一、第一級毒品:淨重5公克以上
(二)、本案情形經O:被告並未持有毒品,已如前述,揆諸前開規
定,自無刑之加重問題
其於有期徒刑執行完畢5年以內,故意再犯有期徒刑以上本罪,為
累犯,惟本院基於後述之大法官第775號解釋,認為無庸加重其刑
法官在量刑時,對於素行不良者,依刑法第57條第6款之規定,自
然有所斟酌,是為道德上之自然加重
何況,出獄而再犯,可見監獄教化不彰,監獄教化不彰而怪罪被
告,反而以不利益加之其身,又豈合國民主權之原理?申言之,
司法者自會考量加重,立法者之強迫加重,並無必要
何況,若被告素行不良,法院在量刑時,本會一併斟酌加重其刑
,惟因累犯規定係必加其刑,並非得加其刑,法院不得不仔細閱
讀其前科表,以資判斷
而被告之檢方及院方前科表,常有數十張之多,法官常需耗費不
少時間,始能得出其係為累犯之結論,事實上,其為累犯與否,
在量刑上影響微小,只因法律規定不當而消耗法官之精神,浪費
法官之精力,造成法官之疲憊,間接影響當事人之權益,尤其值
得立法者深思!
(三)、大法官解釋司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第7
75號解釋解稱:「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定,
雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題,惟其不分情節,基於
累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最
低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所
受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛
之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符
憲法罪刑相當性原則,抵觸憲法第23條比例原則
」申言之,刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑,於修法
完成前,應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑
惟本院在刑罰裁量時,依刑法第57條第6款之規定,對其前科內容
,自然有所斟酌,是為道德上之自然加重,本無須為法律上之強
迫加重
(一)、法律規定刑法第62條規定:「對於未發覺之罪自首而受裁判
者,得減輕其刑
(二)、本案情形經O:被告於其施用第一級毒品之行為,在有偵查
權之警察得悉其犯罪之前,主動坦承上開犯行,表明願受裁判之
旨等情,警詢筆錄記之甚明,屬於自首無訛,本院自應減輕其刑
惟修正前刑法第62條前段規定自首為「必減」其刑,剝奪法官之個
案裁量權,確有商榷之餘地
再如本案,被告發生車禍而致被害人當場死亡,當時已無逃逸之
可能,只因當場向警坦承肇事,在司法實務之寬鬆標準下,即可
享受自首減刑之寬典,其不合理已無庸贅言
何況,亞洲各國受我國法制影響,固有自首規定,惟日本刑法第
42條第1項、O國刑法第52條第1項之自首,均係得減其刑,並非必減
其刑,亦可見我國立法自首必減之規定,確實超過必要之程度
94年2月2日修正公布而於95年7月1日O行之刑法第62條,已將必減改為
得減,其故在此
六、數罪併罰被告所犯數罪,係分別起意,應予分論併罰
其次,法官在個案量刑時,其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果
,惟刑法第51條數罪併罰之制度,卻規定應定執行刑,此項立法使
得法官原本宣告其與責任相當之刑罰,遭到打折
(一)、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言,依刑法第5
1條第1款至第4款之規定,宣告多數死刑者,執行其一
(二)、就有期徒刑而言,1、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條
第5款之規定,「宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,
各刑期合併之刑期以下,定其刑期」,亦即在定其執行刑時,將
減去若干徒刑
此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰,遭到打折,如
何謂之符合正義之制度?觀之同條第九款,從刑之沒收既得併執
行之,何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行?何況,在重
罪之定執行刑,其所減去之刑將以年計,如何謂之符合公平正義
之原則?O有進者,若二個以上之重罪,均宣告法定最低刑,則定
執行結果,將低於法定刑,不合立法最低刑之要求,根本不合立
法上之罪刑相當原則
在95年7月1日連續犯刪除後,因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至
百餘年,法官不得不在定執行時,予以刪減調和,此時會減少很
多
其最終量刑結果,在連續犯刪除之前後,相差不大
(三)、就拘役而言所謂拘役,顧名思義,是指抓來勞役,屬於強制
工作,具有保安處分之性質,是故監獄行刑法第2條第2項規定「
處拘役者應與處徒刑者分別監禁」
在刑罰種類中,拘役一項並無教化功能,乃不具實益之刑罰種類
,立法上以廢除為宜,以資符合自由刑單一化之要求
觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日O行之刑法,其51條第10款增
但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者,不執行拘役」,
可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同,已經執行一定期間
之有期徒刑者,即無執行拘役之必要
(一)、刑事實務在連續犯修正前之見解1、95年7月1日刑法連續犯
刪除前,無論連續施用第一級毒品,或連續施用第二級毒品,只
須時間緊接,實務上向認被告係基於概括之犯意,連續數行為而
觸犯同一構成要件之罪名,為連續犯
惟若是連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品,實務上則認
係分別起意,其構成要件有異,應予分論併罰云云
2、然則,在此時期,本院同意無論連續施用第一級毒品,或連
續施用第二級毒品,只須時間緊接,實務上向認被告係基於概括
之犯意,連續數行為而觸犯同一構成要件之罪名,為連續犯
惟若是連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品,本院則與實
務見解不同,認為依行為刑法之觀點,被告仍係基於概括之犯意
,僅須依施用第一級毒品之連續犯論處,不必另論連續施用第二
級毒品罪,更不應分論併罰
其理由如下:(1)、第一級毒品、第二級毒品俱為毒品,本條例第
二條之規定,係依精神藥物之成癮性、濫用性及社會危害性之高
低,而將毒品分為三級,而以刑罰規範第一級毒品及第二級毒品
,在該條例第十條分項規定而異其刑罰
然則,觀其第十條兩項所規範之構成要件行為俱為施用,其構成
要件客體俱為毒品
在單獨施用第一級毒品或單獨施用第二級毒品之際,依其第一項
或第二項分別處罰,固無疑義
惟在行為人「同時」施用不同級毒品之際,為一行為而觸犯數罪
名,依想像競合犯之規定,應僅論以施用第一級毒品罪,不必再
論施用第二級毒品罪,此在實務上並無不同見解
否則,若依實務之見解,在行為人連續施用第一級毒品又連續施
用第二級毒品多次之際,認為成立施用一級毒品之連續犯加上施
用二級毒品之連續犯,而予數罪併罰
若有其中一次係一、二級毒品同時施用,又認係想像競合犯,而
從一重處斷之結果,僅依施用一級毒品之連續犯論處,施用第二
級之連續犯因而憑空消失,在法理上顯然矛盾
若行為人前一行為觸犯前罪,後一行為觸犯後罪,亦僅論以前罪
之連續犯,並未更論以後罪,尤未論以數罪併罰,亦不因其法條
規定於不同條而有不同
此在實務上既無不同見解,則本件規定於同條而不同項之施用毒
品情形,又有何必須數罪併罰之法理可言?(3)、論者或謂刑法第
56條係規定「連續數行為而觸犯同一之罪名」者,以一罪論
所謂「同一之罪名」,依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋
,認係指基於概括之犯意,連續數行為,觸犯「構成犯罪要件相
同之罪名」而言
否則,嚴格限縮同一之罪名結果,僅因行為客體之毒品分為第一
級與第二級,而棄其「構成要件行為相同」於不顧,認為不得成
立連續犯,反而要數罪併罰,顯與連續犯之基本原理有違?準此
以推,是否加重竊盜與普通竊盜亦不得成立連續犯?放火燒燬現
供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪,亦不
得成立連續犯?惟如此一來,又與實務之見解有違,可見司法實
務見解之前後矛盾
(4)、再者,連續犯在論罪上,依其構成要件行為之立體吸收關係
,係數行為之數罪而以一罪論
申言之,連續犯屬於一罪一刑原則之例外
若構成要件行為同屬施用行為而未論以連續犯,僅因行為客體之
毒品不同級,而論以數罪併罰之,乃數同一構成要件行為而以數
罪論,數同一構成要件行為而以數刑論,違背連續犯本質之立體
吸收關係,將連續犯之數行為而論以數罪並處以數刑
如此一來,又與連續犯在立法上被設計為以一罪論並以一刑論之
基本原理,顯然背道而馳
(5)、O有進者,若被告係連續施用第一級毒品海洛因多次、連續施
用第二級毒品安非他命、大麻多次,在實務上,檢察官亦均認為
被告係犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪,而謂
「二罪之間,行為互殊,犯意各別,請分論併罰」云云,並未稱
連續施用第二級毒品安非他命多次與O連續用第二級毒品大麻次,
亦應分論併罰,可見檢察官係採實務之見解,在多種同級毒品之
間,認為成立連續犯,在不同級毒品之間,則認為不成立連續犯
設被告施用數種一級毒品,並施用數種二級毒品,實務上皆認成
立施用一級毒品罪之連續犯及施用二級毒品罪之連續犯,予以分
論併罰
如此,就「有毒則吸」之被告而言,何以施用數種同級毒品則為
連續犯而論以一罪,何以施用二種不同級毒品則為數罪而須併罰
,誠屬難以想像
(6)、因此,本院前此皆認施用第一級毒品與施用第二級毒品,其
構成要件行為均為施用,其行為客體均為毒品,雖有級數之異,
然具有同質性,應成立連續犯,僅論以連續施用第一級毒品罪並
加重其刑即可,殊不因法條不同而排斥連續犯之適用
(二)、刑事實務在連續犯修正後之見解95年7月1日刑法連續犯刪除
後,已無法依連續犯之規定論施用處,惟各法院之見解不一,大
別有二:或主張一行為一罪,一罪一刑,而數罪併罰,再定其應
執行之刑
或主張以集合犯之概念,僅論以一罪,而科以一刑,本院採取後
者之見解:1、數罪併罰依刑法第56條修正理由之說明,謂「對繼
續犯同一罪名之罪者,均適用連續犯之規定論處,不無鼓勵犯罪
之嫌,亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續
犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量,爰刪除有關連續犯之
規定」等語,即係將本應各自獨立評價之數罪,回歸本來就應賦
予複數法律效果之原貌
因此,就刑法修正O行後多次施用毒品之犯行,除符合接續犯之要
件外,採1罪1罰,始符合立法本旨
被告前後多次施用第一級毒品之行為,係截然可分而具獨立性,
並無「於同時同地或密切接近時地實施」,及「各行為之獨立性
極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開
」之可言,實難以接續犯論擬
是各次均為各自獨立之行為,各具獨立性,其前後次施用毒品行
為間,自無密切不可分之關係,各自獨立構成同一施用毒品罪責
,自然不合接續犯之構成要件
其次,所謂「集合犯」,係指立法者所制定之犯罪構成要件中,
本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言
故是否構成集合犯之判斷,客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵
、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆
實行之常態及社會通念等
且觀諸毒品危害防治條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要
件文義衡之,實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質,必有數
個同種類行為而反覆實行之集合犯行,故上開施用毒品罪,應非
集合犯之罪
2、集合犯在刑法刪除連續犯之規定後,本院改變施用毒品為連
續行為之見解,而改採接續行為之見解,認為施用毒品之本質即
是容易反覆為之,亦即改變連續犯之見解而為集合犯之見解,是
以無論施用幾次,皆成立一罪,惟在施用不同級毒品,由於毒品
危害防制條例第十條在立法時分為第一項及第二項而為不同罪名
及刑度之規定,本院只得認定其為二罪,而予以分論併罰
申言之,被告前後多次施用第一級毒品安非他命類之犯行,均時
間密接,且依社會通念,足可認為係基於一個意思決定所為之具
有反覆性及延續性之行為,乃學理上所稱之「集合犯」,應僅成
立一罪,蓋刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續
實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要
素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持續實
行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延
續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照
)
基此,於刑法評價上,「持續多次施用」毒品應僅成立「集合犯
」之實質一罪,而不生95年7月1日修正O行前之刑法第56條連續犯之
問題
對此,實務上雖在95年7月1日刑法修正O行前,皆採連續犯之見解
惟在95年7月1日連續犯經刪除後,若認被告之施用行為係可獨立成
罪之連續數行為,已經無法依連續犯之規定而「以一罪論」,必
須一罪一刑,如此顯然違背罪刑相當原則
因此,本院從此改採集合犯之見解,一則可以免去一罪一刑之苛
刻適用,一則可以符合施用毒品行為屬於集合犯之本質
其次,本院既認本案所涉之「持續多次施用」毒品行為,乃「集
合犯」之實質一罪,而與連續犯之規定渺不相涉,自不因刑法新
制之修正O行即舊刑法第56條規定業經刪除,而衍生相關新舊法律
比較適用之問題
(三)、最高法院決議後實務之見解刑法於94年2月2日修正公布,自
95年7月1日起O行,修正後之刑法刪除連續犯之規定,將本應各自獨
立評價之數罪,回歸應賦予複數法律效果之原貌,故刑法修正O
行後多次施用毒品之犯行,應採一罪一罰,始符立法本旨等情,
既經最高法院於96年間決議在案(最高法院96年度第9次刑事庭會議
決議可資參照),實質上具有拘束之效力,本院原則上予以尊重
,從此改依數罪併罰而為處理
其中之第2條第2項修正為:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律」
(二)、後法優於前法因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之
法律效果,為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,
故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或
沒收之規定者,亦適用之
但其他法律有特別規定者,不在此限」,亦即有關本次刑法修正
後與其他法律間之適用關係,依此次增訂中華民國刑法O行法第10
條之3第2項「O行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之
規定,不再適用」之規定,就沒收適用之法律競合,明白揭示「
後法優於前法」之原則,優先適用刑法
(三)、毒品條例配合修正為因應上開刑法O行法第10條之3第2項規定
,相關特別法將於該刑法沒收章O行之日(即105年7月1日)失效,
故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定,亦於105年6
月22日修正公布,並自105年7月1日起O行
1、原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」,其範圍較刑法沒
收章大,且犯罪工具為「應」沒收,為防制毒品之需要,有自1
05年7月1日起繼續適用之必要,故僅修正該條第1項前段文字為「O
獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,
不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之」,使相關毒品與器具
不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收銷燬(本條之修正立法
理由參照)
2、原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或
第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之
財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其
財產抵償之」規定,則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、
第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用之物
,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」,亦即擴大沒收範圍,
使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用
之物,不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收之,並考量刑法
沒收章已無抵償之規定,而「追徵」為全部或一部不能沒收之執
行方式,乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式,回歸
刑法沒收章之規定
至於第1項犯罪所得之沒收,因與刑法沒收章相同,而無重複規範
之必要,故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)
(四)、擴大沒收範圍再參酌本次刑法修正,關於「供犯罪所用、犯
罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收,增訂第38條第4項規定,「
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」,關於
「犯罪所得」之沒收,則新增第38條之1:「犯罪所得,屬於犯罪
行為人者,沒收之
但有特別規定者,依其規定(第1項)
三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得(第2項)
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額(第3項)
第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及其孳息(第4項)
發還被害人者,不予宣告沒收或追徵(第5項)
」除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外
,第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者,亦均得沒收之)
外,亦明定犯罪所得之範圍(不限於司法院院字第2140號解釋,犯
罪所得之物,係指因犯罪「直接」取得者,而擴及於「其變得之
物、財產上利益及其孳息」
(五)、沒收比例原則另為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,並考量義
務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響,增訂第38條之2第2
項之過苛調節條款,於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案
運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,
或為維持受宣告人生活條件之必要者」,得不宣告或酌減之
刑法第38條之2乃規定為:「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,
認定顯有困難時,得以估算認定之
第38條之追徵,亦同(第1項)
宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、
犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不
宣告或酌減之(第2項)
(六)、併合執行本次刑法修正將沒收列為專章,具獨立之法律效果
,已如前述,故宣告多數沒收情形,並非數罪併罰,乃配合刪除
第51條第9款,而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者,併執行
之」規定
(一)、人性尊嚴原則其次,德國基本法第一條第一項規定:「人性
尊嚴不可侵犯
(二)、比例原則按一般認為比例原則之內涵,係適當性原則、必要
性原則及比例性原則三項
被告縱然侵害他人之生命O益,如求其生而可得時,亦不得宣告死
刑,蓋死刑既稱之為極刑,如非極度之罪責,自不必處以極度之
死刑
在被告之行為責任確定後,其刑罰種類之賦予或自由刑之量定,
均應相當而不可過量,否則即是違背比例原則中之相當性原則,
自然不合司法上之「罪刑相當原則」
(一)、主刑裁量1、裁量要素按刑法第57條規定:「科刑時應以行
為人之責任為基礎,並審酌一切情狀,尤應注意下列事項,為科
刑輕重之標準:一、犯罪之動機、目的
」為此,本院基於被告之責任:1、審酌被告之品行、生活狀況
、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度
等一切情狀之後,2、再斟酌拘役並無教化功能,乃不具實益之
刑罰種類,立法上以廢除為宜,以資符合自由刑單一化之要求
3、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行,應依刑罰理
論及刑事政策而加以考量,斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自
由,並施以監獄之教化,以使其再社會化之必要性,並非以其是
否已經和解而為主要之判斷標準等情
4、復特別考量被告之前科累累,惟均屬於施用毒品之類型,有
台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考,可見其並非素行不良
(二)、易科罰金1、法律規定經O:刑法第50條已於102年1月23日修正
公布,並自同月25日O行
修正前刑法第50條規定:「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之
前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依第五十
一條規定定之
依修正後規定,於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易
科罰金之罪時,其是否依刑法第51條定應執行刑,繫乎受刑人之請
求與否,而非不問被告之利益與意願,一律併合處罰之
(三)、沒收裁量1、不沒收供被告施用第一級毒品之注射針筒及施
用第二級毒品之玻璃球吸食器,均未扣案,既無刑法之重要性,
被告復供承已丟棄而滅失,自無庸宣告沒收
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段
、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、刑法第11
條前段、第47條第1項前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條
第5款,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項前段,47,總則,累犯
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
判例
最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照
司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋
司法院大法官會議釋字第一五二號解釋
最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照
最高法院96年度第9次刑事庭會議決議可資參照
司法院院字第2140號解釋
名詞
繼續犯 1 , 集合犯 10 , 接續犯 3 , 低度行為 1 , 分論併罰 6 , 連續犯 25 , 想像競合 2
適用法條

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第47條第1項前段,47,總則,累犯

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

刑法,第2條,2,總則,法例   16

刑法,第1條,1,總則,法例   9

刑法,第38條,38,總則,沒收   7

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   6

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   5

毒品危害防制條例,第10條,10,A   5

刑法,第56條,56,總則,數罪併罰   4

毒品危害防制條例,第2條,2,A   3

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   3

刑事訴訟法,第376條第1項,376,上訴,第三審   3

毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A   2

毒品危害防制條例,第18條,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   2

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   2

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第57條第6項,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第50條,50,總則,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   2

刑法,第10條,10,總則,法例   2

刑事訴訟法,第376條第2項,376,上訴,第三審   2

刑事訴訟法,第284條之1,284-1,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   2

監獄行刑法,第51條第10項,51,衛生及醫治   1

監獄行刑法,第2條第2項,2,通則   1

監獄行刑法,第2條第1項,2,通則   1

毒品危害防制條例,第2條第6項,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第20條第3項,20,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

毒品危害防制條例,第11條第6項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條第3項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

憲法,第1條第3項,1,總綱   1

憲法,第1條第1項,1,總綱   1

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第52條第1項,52,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第9項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項第9款,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第1項第4款,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第1項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條第1項前段,47,總則,累犯   1

刑法,第42條第1項,42,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之2,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之12,2,總則,法例   1

刑法,第321條,321,竊盜罪   1

刑法,第320條,320,竊盜罪   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑法,第10條第2項,10,總則,法例   1

刑法,第10條第1項,10,總則,法例   1

刑事訴訟法,第376條第1項第2款,376,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第284條之1第1項,284-1,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第273條之2,273-2,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第170條,170,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第163條之1,163-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之3,161-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之2,161-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1