基隆地方法院  20190906
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第11條第4項 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 刑法第47條第1項,累犯
| 律師
主文
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒月
又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,累犯,處有期徒刑貳年
應執行有期徒刑貳年陸月
扣案之甲基安非他命壹包(驗餘淨重肆佰零壹點伍柒公克,驗前純質淨重參佰柒拾玖點伍公克,併同難以完全析離之包裝袋壹只)沒收銷燬之
判決節錄
(一)施用第一、二級毒品為犯罪行為,毒品危害防制條例第10條定
有處罰明文
惟基於刑事政策,對合於一定條件之施用者,則依同條例第20條、
第23條之規定,施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分
倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以
上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於「5
年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治
,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰
嗣於上開強制戒治執行完畢後5年內多次因施用毒品案件被依法追
訴、判刑確定等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,
則本件檢察官起訴被告犯施用第一、二級毒品罪,應屬適法
(二)本件認定事實所引用之卷證資料,屬於傳聞之供述證據部分,
檢察官、被告及辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語(
見本院卷第305頁至308頁),而本院審酌該等言詞陳述作成時之情
況,並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得,且
本院認為均適當得為證據,依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定
,均應有證據能力
而其餘非供述證據資料,亦查無係違背法定程序而取得,自均認
有證據能力
一、事實認定之理由:上開事實,業據被告於警詢、偵訊、本院
羈押庭訊問及本院審理時皆坦承不諱(見偵3882卷第13至17頁、第1
9至22頁、第99至103頁、第107至113頁,本院卷第303頁、第330頁),且
被告前開採集之尿液,送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲
基安非他命陽性反應等節,有台灣檢驗科技股份有限公司台北濫
用藥物實驗室107年7月19日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察
局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體對照表(檢體編號:000-0000號
)在卷可稽(見毒偵1509卷第159頁、第161頁)
扣案之白色晶體1包(驗餘淨重401.57公克、純度為94%,驗前純質淨
重純質淨重379.5公克),送鑑檢出甲基安非他命成分,有內政部
警政署刑事警察局107年8月14日刑鑑字第1070069908號鑑定書、基隆市
警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物
品清單及查扣物品照片存卷可參(見毒偵1509卷第179頁、第51至55
頁、第81頁),足見被告之自白核與事實相符,應堪予採信
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第
二級毒品,不得非法持有或施用
又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於O益侵害之觀點,認為當高
度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時,方得論以吸收犯,98年
5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依
數量多寡而分別以觀,顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評
價持有毒品行為不法內涵高低之標準,並據此修訂持有毒品罪之
法定刑,俾使有所區隔,當行為人持有毒品數量達法定標準以上
者,由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦
隨之顯著提升,縱令行為人係為供個人施用而一次購入,由於該
等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋,自不得拘泥於以
往施用行為吸收持有行為之既定見解,應本諸行為不法內涵高低
行為判斷標準,改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而
得吸收施用毒品行為,或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法
定數量毒品之重行為所吸收,方屬允當
(二)核被告所為,分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之
罪
而被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為,為施用
之高度行為所吸收,不另論罪,其持有第二級毒品純質淨重20公克
以上並進而施用,其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收
,不另論罪
(三)公訴意旨雖認被告持有前開純質淨重20公克以上甲基安非他命
之行為,係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第
二級毒品罪嫌云云
行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目
的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續
持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法
條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪
而已,並非不處罰
(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照)
基此,持有毒品之原因非僅一端,或基於販賣營利之目的販入毒
品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有,如無確切證
據,自不得僅憑持有毒品之數量多寡,施用毒品前科有無,或有
O獲相關工具等情狀,即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品
之主要論據(最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照)
公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行,無非
係以被告隨身攜帶大量甲基安非他命、電子磅秤1臺及夾鏈袋1批等
物為其主要論據
辯護人另以:扣案之電子磅秤1臺、夾鏈袋1批等物為另在場人O文
婷所有,業據證人O文婷證述在卷,不能認定屬被告所有,且被告
前往證人O國樑家中目的為裝電腦,亦與證人O國樑所述相合,是
本件除O獲物品之外,別無其他證據可以認定上開毒品為供販賣所
用等語為被告辯護
3.經核對被告所辯及證人O國樑於警詢時之證述,可以確認被告前
往證人O國樑家中目的應為裝設電腦,恰警前往證人O國樑家中執行
拘提始O獲本案,是可確認被告應非持扣案毒品前往證人O國樑家
兜售,僅係隨身攜帶扣案毒品而已,至公訴意旨雖認扣案毒品若
供被告自己施用,放置於家裡即可,不必隨身攜帶云云,審之扣
案毒品之重量,以查扣毒品而言數量非寡,然一般人拿取實屬輕
鬆、不費力,隨身攜帶亦不會增加行動上之不便,更參以被告辯
以:因家人知道伊有施用毒品,為了伊好不希望伊繼續施用,如
果看到就會丟掉等語,亦與一般人家庭生活經驗並無違背,且推
算被告自述取得扣案毒品時間未久,尚未分裝藏匿穩妥故隨身攜
帶,亦屬常事,是公訴意旨前開推論,應不能作為被告有販賣毒
品意圖之積極證明
4.輔以被告於歷次警詢、偵查及本院審理時從未供陳將其所持第二
級毒品販賣營利,亦未扣得販毒帳冊、所得,卷內也無與毒品上
游或購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文、相關交易對象
指證等資料,或其他足以明確認定被告有意對外販賣扣案之甲基
安非他命之客觀積極證據
綜上,檢察官認被告涉犯違反毒品危害防制條例第5條第2項之意
圖販賣而持有第二級毒品犯嫌,容有誤會,惟與持有第二級毒品
純質淨重20公克以上之基本犯罪事實同一,且起訴書犯罪事實欄
已載明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實,本院於
108年7月30日行審理程序時,業依法告知被告所為可能涉犯毒品危
害防制條例第11條第4項之罪,且被告及其辯護人亦就此節有所主
張及辯論,在踐履正當法律程序下,已保障被告及辯護人實質防
禦、辯護權之行使,爰依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條
(四)被告基於單一持有第二級毒品之犯意,自其取得甲基安非他命
時起至為警O獲時止,僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪
被告所犯施用第一級毒品罪與持有純質淨重20公克以上之罪2罪間
,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
上開案與前案假釋經撤銷之殘刑接續執行,於107年5月17日易
科罰金執行完畢一情,有上開前案紀錄表在卷可按
其於受有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以
上之各罪,構成刑法第47條第1項所定之累犯,惟依司法院大法官
釋字第775號解釋意旨,於被告構成累犯之情形,若不分情節一律
加重最低本刑,有違憲法罪刑相當原則,故於上開規定修正前,
法院應就具體個案,裁量是否加重最低本刑
本院審酌被告構成累犯之前案紀錄罪名均與本案相同或近似,倘
仍以最低法定本刑為量刑之下限,未能反應被告於本案之犯罪情
節,而與罪刑相當原則有違,爰均依刑法第47條第1項規定加重其
刑
又警方雖係另案至證人O國樑家中執行拘提,惟已目視發現被告毒
品外露如前述,於斯時警方已有確切之根據可佐證被告有施用、
持有毒品之犯嫌,被告嗣於警詢中果坦承施用第一、二級毒品及
持有第二級毒品,其所為尚與自首之要件不符,僅係自白而已,
毋庸依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑,附此敘明
(六)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前受觀察勒戒、強制戒治
處遇,仍不知悔悟多次施用毒品,無視毒品對於自身健康之戕害
及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令,行為誠屬可議
衡其犯後坦承犯行,態度尚佳,且施用毒品者犯罪心態與一般刑
事犯罪之本質不同,非難性較低,兼衡自陳國中肄業、業工、經
濟小康(見偵3882卷第13頁被告警詢筆錄受詢問人欄),暨其犯罪
動機、目的、手段、情節等一切情狀,分別量處如主文所示之刑
及定應執行之刑
(七)沒收:扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重401.57公克、純度
為94%,驗前純質淨重純質淨重379.5公克),業經鑑驗屬實如前述,
另用以盛裝上開甲基安非他命所用之包裝袋1只,以現今所採行
之鑑驗方式,其上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離,亦應
一體視為第二級毒品,不問是否屬於犯罪行為人,均依毒品危害
防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害
防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段,刑法第11
條、第47條第1項、第51條第5款,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
名詞
低度行為 2 , 繼續犯 1 , 不另論罪 2 , 法條競合 1 , 分論併罰 1 , 供述證據 2 , 非供述證據 1 , 自白 2 , 高度行為 2 , 吸收犯 1 , 假釋 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

毒品危害防制條例,第5條第2項,5,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   2

毒品危害防制條例,第10條,10,A   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1