基隆地方法院  20190911
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
甲OO販賣第二級毒品,共計參罪,各處有期徒刑壹年貳月
應執行有期徒刑壹年陸月
緩刑肆年
扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○SIM卡壹枚)沒收之
未扣案之行動電話壹支(含門號○九八六七四三六二九SIM卡壹枚)及販賣第二級毒品所得總計新臺幣貳仟元,均沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品,未經O可,不得非法持有、販賣,詎其仍意
圖營利,以將第二級毒品甲基安非他命毒品從中賺拿一些供自己
施用,其餘的再轉賣給他人以牟利之販賣第
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法
律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明
文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,同法第159條之5亦有明定
查,本判決所引用之下列證據資料(包含供述證據、O書證據等)
,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且被告甲OO及其
選任辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外
之人審判外之供述,包括供述證據、O書證據等證據,就證據能力
均未表示爭執,而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院
108年度訴字第260號卷,以下簡稱本院卷,第36至39頁、第114至116頁
】,經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,本院審
酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當,是依刑事訴訟法第159條至
第159條之5規定,本判決所引用如下揭所示供述證據、非供述證
據等,均俱有證據能力,合先敘明
本院卷第35至40頁、第79至90頁、第105至119頁】,且被告於本院108年
8月15日審判程序時亦明確坦述:上開毒品是賺自己吃的,從要賣
的裡面拿一點起來自己用,扣案手機就是起訴書附表編號2、3這
兩次販賣毒品聯絡使用的,編號1那一支0000000000那一支沒有找到
等語甚明【見本院卷第113頁】,核與證人O奕之證述情節大致相
符【見偵卷第23至41頁、第299至303頁】,參以證人O昕廷於本院審
理時之證述內容:「【(提示基隆市警察局第二分局刑事案件報
告書,提示並告以要旨)請說明本件被告供出之毒品來源有無因
而查獲或移送偵辦,先說被告所供出的毒品來源是誰?】O創文」
、「【有查獲並移送偵辦了嗎?】有」、「【你們移送偵辦是否
為這一份基隆市警察局第二分局108年8月6日基警二分偵字第000000
0000號刑事案件報告書?】對」、「【說明一下O創文第1、2、3次賣
給被告的時間、地點、金錢、數量為何?】(經證人詳細閱覽後
回答)O創文在106年9月21日18時許,在基隆市○○區○○路000號,
在甲OO家樓下販賣給甲OO新台幣2千元,大約一公克甲基安非他命
,第二次是106年21時30分,在中山區西定路372號,甲OO家樓下販賣
給甲OO2千元,一公克甲基安非他命,第三次是107年4月23日,剛剛
是說下午2時許交易,晚上21時55分再付錢,也是在中山區西定路
372號樓下交易,販賣5千元甲基安非他命大約三公克給甲OO」、「
【這三次可否跟本案起訴書這三次勾稽得出來?】可以」、「【
你說明一下第一次跟本件起訴書的哪一次可以對得起來?】第一
次甲OO販賣給陳亦是106年9月22日下午12時50分在基隆市七堵區台塑
加油站旁小廟,販賣0.5公克,新台幣1千甲基安非他命」、「【起
訴書第一次能否跟你的刑事案件報告書第一次核對得起來?】可
以」、「【就是說O創文賣給被告甲OO,甲OO再賣給陳亦?】對
」、「【本來是買一公克,賣0.5公克這樣子?】對」、「【起訴
書第二次呢?】第二次106年10月5日晚間8時48分許,甲OO在新北市汐
止區薇心汽車旅館旁販賣0.5公克甲基安非他命1千元給陳亦
故販賣毒品之利得除經被告坦認明確,或有帳冊O錄等明確事證外
,委難查得實情,販毒者從價差或量差中牟利方式雖異,其意圖
營利之非法販賣行為則一,是除非別有事證,足認係按同一價量
委買、轉售或無償贈與,確未牟利外,尚難執此遽認非法販賣之
證據有所未足,致使知過坦承者難辭重典,飾辭否認者反得僥倖
,而失情理之平
(一)查,甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品,未經O可,不得非法持有及販賣,是核被告就詳如
後附表編號1至編號3所示內容之所為,均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪
被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為,應為各
次販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
(二)被告所為3次販賣第二級毒品罪,犯意各別,行為互殊,應予
分論併罰
(三)被告就詳如後附表編號1至編號3所示,總計3次販賣第二級毒品
甲基安非他命既遂之犯行,均有毒品危害防制條例第17條第1項減
輕或免除其刑,及同條第2項減輕其刑之適用,茲說明如下:1.按
毒品危害防制條例第17條規定「(第1項)犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減
輕或免除其刑
(第2項)犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其
刑」,參酌其修正理由,係以:「一、依學者研究及實務運作顯
示,過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪,抗制犯
罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定
基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織,鼓勵毒販供出
毒品來源之上手,有效推展斷絕供給之緝毒工作,對查獲之毒販
,願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,採行寬厚之
刑事政策,爰修正現行條文,擴大適用範圍並規定得免除其刑,
列為第一項
二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定
,並鼓勵被告自白認罪,以開啟其自新之路,爰對製造、販賣、
運輸毒品者,於偵查及審判中均自白時,亦採行寬厚之刑事政策
,爰增列第二項規定」等旨,前者乃為擴大追查毒品來源,有效
推展斷絕毒品供給之緝毒工作,以杜絕毒品氾濫,祇須被告願意
供出毒品來源之上手,因而查獲其他正犯或共犯者,即可邀減輕
或免除其刑之寬典
倘被告犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪,願意供出毒品
來源因而查獲其他正犯或共犯,並於偵查及審判中自白,均符合
前述兩項減刑條件者,即應依上開規定予以遞減其刑,始符立法
初衷
如僅擇一適用,恐難達其立法目的,不能謂無適用法則不當之違
誤(見最高法院著有99年度臺上字第630號判決意旨參照)
準此,被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,而有毒品危
害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因,揆諸上開說明及規
定,自應適用上開規定減輕其刑
另刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者,減輕其刑至二
分之一
但同時有免除其刑之規定者,其減輕得減至三分之二」、刑法第
71條第1、2項規定:「刑有加重及減輕者,先加後減
有二種以上之減輕者,先依較少之數減輕之」規定為之,從而,
依據刑法第71條第2項規定:「有二種以上之減輕者,先依較少之
數減輕之」規定為之遞減其刑(最高法院著有99年度臺上字第203號
判決可參),合先敘明
職是,被告上開總計3次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行
,均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑之
事由,爰依該規定均減輕其刑
3.次查,被告於上開警詢、偵訊及本院上開審理時,就詳如後附表
編號1至編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,均自白
坦承不諱,有其上開警詢、偵訊及本院歷次審理筆錄在卷可佐,
理由詳如上述
從而,被告甲OO所犯上開3次販賣第二級毒品甲基安非他命罪,亦
均有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,各堪以認
定
4.承上,本件被告甲OO就附表編號1至編號3所示販賣第二級毒品罪
,均應依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定,減輕其刑,
即法定本刑為「無期徒刑」者,減為「20年以下15年以上有期徒刑
」(刑法第65條第2項),遞減為「6年8月以下5年以上有期徒刑」
(刑法第66條但書)
法定本刑為「併科罰金」之部分,就其最高度及最低度同遞減之
(刑第66條、第67條)
(四)又本件被告3次販賣第二級毒品犯行,應認均無刑法第59條(酌
量減輕):「犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者
,得酌量減輕其刑」規定之適用,其理由如下:1.本件被告之辯
護人雖為被告辯稱:本件被告在審理中供述毒品來源並認罪,被
告從警詢偵查到鈞院審理都坦承犯罪,他有符合毒品危害防治條
例第17條第1、2項的減刑規定,請鈞院依法予以減刑,另外本件被
告雖然有三次販賣毒品的行為,但是我們查在卷的通聯O錄,他
被監聽通聯長達七個月的時間,在七個月的時間裡面總共才三次
,每一次的金額都是1千元,數量最多也是0.5公克,所以數量非常
輕微,由交易的時間以及數量,我們可以知道被告並不是以販賣
毒品做為職業的人,同時他本身有正當的職業,所以就本案而言
,我們可以認為被告把毒品交付給他的下手,是因為他自己吸食
毒品,同時他的下手和他因為是朋友關係,曉得他有在吸食毒品
,他朋友本來有自己的毒品來源,但是有時候買不到的時候就找
被告幫忙,被告以前也沒有犯過任何的罪,他也不曉得毒品的法
律規定這麼嚴峻,所以他沒有經過仔細的考量就把毒品交給他的
下手陳亦,所以我們認為他是無知犯罪,同時他的犯罪情節比起
一般的大、中、小盤來講,可以說差別非常大,如果說是按照毒
品危害防治條例第4條的規定,縱使予以減刑,我們認為判決仍過
重,希望鈞院能夠考量,是否能適用刑法59條的規定,再予以減
刑,另被告本身有正當職業,也結了婚,同時收養一個男孩,今
年八歲,今年暑假以後就唸小學二年級,他的家庭情況有一個祖
母、父母親,還有一個弟弟,但是他的弟弟因為是在新竹竹科工
作,所以自己一人長期住在新竹,只有偶爾年節有長假的時候才
回來,他的整個家裡的情況,祖母已經87歲高齡,但腰椎病變很
多,經過多次開刀後可以說大部分的時間都臥床,另外他的父親
雖然已經退休,但罹患高血壓、最嚴重的心臟病,不堪勞累,他
的媽媽最近才過關節手術,所以一家人小的小、老的老、病的病
,可以說是完全需要被告還有他的太太兩人負責家中老少的照顧
扶持,被告犯本案其實是因為他吸食毒品,所以他的朋友來找他
調貨,他吸食毒品部分檢察官是以緩起訴,到這個月已經期滿,
今天是來報到的最後一次,以後也不用再來報到了,他因為吸食
毒品也做過勒戒,勒戒成績非常優良,可以說是勒戒已經成功,
同時在勒戒的畢業證書上可以看到對他的評價非常良好,我們認
為,因為被告以前也沒有犯過罪,經過這一次的教訓以後,他應
該是不會再有犯罪的可能,如果因為本案給他判了罪去坐牢,我
們認為在監獄的大染缸裡面,對他本人、家庭、整個社會國家都
沒有好處,所以希望鈞院能夠考量被告整體的情況,予以從輕量
刑云云
而販賣毒品又較之單純持有、施用毒品對社會風氣及治安之危害
O度為重,則被告上開販賣毒品犯行既已依毒品危害防制條例第17
條第2項、第1項規定之減輕其刑,且本院審酌被告素行尚佳,亦積
極配合查獲上游並移送,犯後態度良好,已併予諭知宣告緩刑(
詳如後述),在客觀上應認已能體現刑罰正義,並無情輕法重之
虞,是此部分辯護意旨,與其上開犯罪之情狀顯可憫恕,二者間
尚有未洽,於法尚屬無據,故認應無適用刑法第59條之餘地,併
此敘明
(五)茲審酌被告正值青壯年,又身體健全,竟不思循正當途徑賺取
財物,明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社會治安均
有所戕害,仍基於營利之意圖而販賣予他人,所為非但違反政府
為防製毒品危害,維護國民身心健康之政策,且因毒品一般具有
成癮性,施用毒品者一旦成癮,戒除毒癮非易,間接危害社會治
安,行為誠屬不該,惟念其犯後能於勇於面對,坦承上開全部犯
行,態度尚稱良好,兼衡被告有上開偵審中自白犯行之減輕其刑
,並供出上游因而查獲之減輕其刑,且本案其販賣毒品之對象僅
1人、販賣次數為3次,且第3次並未取得任何價金,獲利非鉅,並
考量被告犯罪之動機、目的、手段,暨其自述大學畢業之教育O
度、從事製造業、家庭經濟狀況小康【見偵卷第7頁之被告警詢筆
錄】,與被告於本院107年8月23日審判時陳述:家裏有爸爸、媽媽
,祖母21年生87歲,我結婚了,一個小孩,男生,8歲,我還有一
個弟弟37歲在新竹自己住,未婚,我沒有姊妹,祖母是我父母照顧
,我父親66歲退休了,我母親61歲退休了,我太太做O書類工作,
一個月收入二萬多,我兒子唸國小一年級,我在製麵場工作一個
月薪水3萬多元,我大學畢業【見本院卷第117頁】等一切情狀,爰
分別量處如主文所示之刑,並依法定其應執行之刑,以示懲儆
(六)末查,被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣
高等法院被告前案O錄表1件在卷可徵,是其素行良好,其於上開
警詢、偵訊時均坦承犯行,亦有悔改之意,至其前雖因施用毒品
經臺灣基隆地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1603號為緩起訴處
分確定,有臺灣高等法院被告前案O錄表1件附卷可參,惟考量本
件被告販賣本案毒品之數量甚微,販毒僅為供己施用之利益,且
為最下游之毒品施用者,相較於販賣毒品之大盤、中盤商,其所
為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、O度有限,且現在被告
犯後已經O瞭自己行為之後果與刑罰之嚴厲性,再考量被告有完
整之家庭支持與正當職業,有工作證明書1紙【見本院卷第61頁】
在卷可參,經濟來源無虞,當可建立遠離毒品之人際網絡,經營
正常之社會生活,是其今因一時失慮偶罹刑章,經此警詢、偵訊
及本院上開刑之宣告後,應知警惕並信其無再犯之虞,故本院再
三斟酌認本件以暫不執行其刑為適當,爰併以諭知宣告緩刑4年,
用使被告正視自己行為對於社會之負面影響,並且深刻記取教訓
,日後亦不要再販毒換錢,害人害己,有時候,自己想通了一些
事,才發現自己所在乎的販毒吸毒事是那麼可笑,但身體已受損
了,得不償失,所以,自己要一念當下杜絕毒換錢,自己好好正
當工作存錢,日後不要再碰毒品,切勿心存僥倖,否則,後悔會
來不及,且乘目前自己還來的及回頭,人生只有一次機會而已,
凡走過的人生也不會再重來過1次,自己要給自己機會,因為人在
的時候,以為來日方長什麼都有機會,其實人生是減法,過一日
,就少一日,多給自己說聲對不起,這些年一直沒學會愛自己!
自己需要自己疼,不要在心情糟爛差的時候,去販毒施用毒品或
違法犯紀,人生之旅有時候,沒有下一次,沒有機會重來,沒有
暫停繼續
依修正後刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律
其次,刑法第11條明定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或
『沒收』之規定者,亦適用之
」刑法施行法第10條之3第2項亦規定「105年7月1日前施行之其他法
律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」,是就刑法
於105年7月1日修正施行前,特別法關於沒收規定之法律競合,揭示
「後法優於前法」原則,優先適用修正後刑法關於沒收之規定
至於刑法修正施行後,其他法律另有特別規定者,則仍維持「特
別法優於普通法」之原則予以適用(刑法第2條、第11條及刑法施
行法第10條之3修正立法理由參照)
雖仍以刑事不法(即只須具備構成要件該當性及違法性,不以罪
責成立為必要)存在為前提,但已無罪刑不可分及主從刑不可分
原則可言,既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果,只須依
法於主文內為沒收之宣告,及於判決書內敘明沒收所依憑之證據
暨其認定之理由即可,非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒
收(最高法院106年度台上字第709號判決參照),合先敘明
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯第4條至第9條、第12
條、第13或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問
屬於犯罪行為人與否,均沒收之,並適用刑法第38條第4項規定,
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
查,被告所有供本案販賣毒品聯絡之用之行動電話(含門號0000-0
00000號SIM卡1張)、(門號0000000000)各1支,分別業經本院認定為供
被告持以供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物,併參諸被告
於本院108年8月15日審判程序時供述:手機1支含SIM卡(0000000000)
是我的,是起訴書附表編號2、3販賣毒品聯絡用的,附表編號1那
一支0000000000的手機也是我的,但找不到等語【見本院卷第114頁】
,應認上開2支行動電話確係被告分別持以供販賣第二級毒品甲
基安非他命所用之物,各爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定
,諭知宣告沒收,其中門號0000000000之行動電話1支(含SIM卡1枚)
已扣案,毋庸追徵其價額
惟另門號0000000000之行動電話1支(含SIM卡1枚)未扣案,並於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依刑法第38條第4項規定,追
徵其價額
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
,刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文
且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值,藉由毒品犯罪
所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得,於刑事政策上尚非不
得全部予以剝奪,自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用
,而單就所謂純利益為沒收之理由(最高法院95年度台上字第2916
號判決意旨可參),是販賣毒品所得之金錢,無論已否扣案,除
有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外,應逕適用刑
法第38條之1第1項前段規定,宣告沒收之
查,本件被告各次販賣第二級毒品所得詳如後附表編號1至編號2所
示內容,爰均應依刑法第38條之1第1項前段規定,均宣告沒收之
,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依同條第3項規定
,追徵其價額
又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物,係以實
際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,即無從為沒收、追徵或
以財產抵償之諭知(最高法院96年度台上字第2331號判決參照)
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、
第3項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
見最高法院著有99年度臺上字第630號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第709號判決參照
最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參
最高法院96年度台上字第2331號判決參照
名詞
分論併罰 1 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   7

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   6

毒品危害防制條例,第4條,4,A   5

毒品危害防制條例,第8條,8,A   4

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第66條,66,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   1

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

刑法,第71條,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第67條,67,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第66條但書,66,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第65條第2項,65,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第17條第2項,17,總則,刑事責任   1

刑法,第17條,17,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1