高等法院花蓮分院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段,附則 | 毒品危害防制條例第8條第2項 | 毒品危害防制條例第9條第1項 | 毒品危害防制條例第9條 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第8條第6項 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則 | 毒品危害防制條例第3條 | 毒品危害防制條例第8條
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪,共貳罪,各處有期徒刑玖月
應執行有期徒刑壹年貳月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
二、被告上訴否認其犯行,應無可採,其提起本件上訴,為無理
由,應予駁回
判決節錄
一、甲OO為已滿20歲之成年人,明知甲基安非他命係衛生福利部依
據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品,不得非法持有、
轉讓,且知悉O姓少年(民國00年0月生,真實姓名年籍詳卷)為未
滿20歲之未成年人,竟基於對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非
他命之各別犯意,分別於105年5月間之不詳時間,在○○市○○區
○○○路上之員工O舍內,先後無償轉讓數量不詳(均未扣案,
無證據證明各該轉讓數量皆已達毒品危害防制條例第8條第6項所定
加重其刑之數量)之甲基安非他命予O姓少年施用2次
一、本案上訴人即被告經合法傳喚,無正當之理由不到庭,爰依
刑事訴訟法第371條規定,不待其陳述逕行判決
(一)關於上訴人即被告甲OO(下稱被告)於107年4月5日檢察官訊問
時陳述之證據能力:1.按被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智
缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者,於偵查中未經選任辯
護人,檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶
助機構指派律師到場為其辯護
但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問,或等候律師逾
4小時未到場者,得逕行訊問或詢問,刑事訴訟法第31條第5項定有
明文
上述規定係於102年1月23日修正時,考量原住民族司法人權低落,
司法權利亟待提昇,乃於該條第5項增列被告或犯罪嫌疑人如係因
智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者,於偵查中未經選
任辯護人,檢察官、司法警察官或司法警察應通知財團法人法律
扶助基金會指派律師到場為其辯護,此參該條修正之立法理由甚
明
至於司法警察(官)違反上揭條款之通知義務,所取得之自白或
其他不利之陳述,其效果如何法無明文,應視受詢問者為受拘提
、逮捕之被告或犯罪嫌疑人之情形,類推適用刑事訴訟法第158條
之2第2項、第1項之規定,原則上不得作為證據
其餘情形,如檢察官、司法警察(官)所取得之自白或其他不利
之陳述,關於證據能力之有無,依同法第158條之4之規定權衡認定
之
2.又刑事訴訟法第31條第5項前段固規定偵查程序中,具原住民被告
或犯罪嫌疑人應訊時,未經選任辯護人,檢察官、司法警察官或
司法警察「應」通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其
辯護,然接續於後之但書即規定「被告或犯罪嫌疑人主動請求立
即訊問或詢問,或等候律師逾4小時未到場者,得逕行訊問或詢
問」,亦即有上述但書規定之情形即得逕行訊問或詢問,並非必
「先通知」法律扶助機構指派律師到場後,始得適用但書之規定
再者,違反上揭規定而逕為訊問或詢問,與刑事訴訟法第156條第
1項所規定「不正方法」取供而不得作為證據之情形有別,其證據
能力之判斷,仍應循前述標準為之
3.經O:被告因本案遭花蓮地檢署通緝後於107年4月4日20時20分在○
○市○○區○○路000號前為警緝獲,再於107年4月5日解送花蓮地檢
署後,檢察官除先為刑事訴訟法第95條之權利告知外,復詢問:
「你是原住民嗎?因為你是原住民我們有義務幫你指定辯護人,
還是你同意我們本署直接進行訊問?」被告對刑事訴訟法第95條
之權利告知事項表示了解外,並答稱:「是(原住民沙奇拉雅族
)
(二)被告就本案犯罪事實於偵查中所為之自白,經核並無刑事訴訟
法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法
羈押或其他不正方法之情事,且經調查結果亦與卷內其他證據資
料所示之犯罪事實相符(詳後述),依刑事訴訟法第156條第1項之
規定得作為證據
(三)按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
(四)本件認定被告犯罪事實之非供述證據,與本案事實具有關連性
,且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之情形,
應具證據能力
一、被告甲OO於本院審理期日經合法傳喚未到庭,然於本院準備程
序訊據被告固坦承與O姓少年係同事,於案發時知悉O姓少年為未
成年人之事實,惟矢口否認有何無償轉讓甲基安非他命予O姓少年
之犯行,其於原審先是辯稱:伊在檢察官訊問時雖表示有轉讓甲
基安非他命予O姓少年,但當時伊是在說謊,實際上伊與O姓少年
一起施用毒品時,伊是施用自己買的毒品,O姓少年是施用他向別
人購買的毒品,並非由O提供毒品予O姓少年施用等語(原審卷第2
6、63頁、101頁反面
)
(四)又毒品危害防制條例所稱之轉讓第一、二級毒品罪之讓與人與
受讓(持有)人雙方,各有其目的,各就其行為負責,彼此之間
無所謂犯意聯絡與行為分擔,本質上非共同正犯,並無刑事訴訟
法第156條第2項共犯之適用,是對向犯之供述彼此一致者,自得
互為補強證據,乃屬當然(最高法院105年度台上字第2406號判決意旨
參照),準此,本案被告於檢察官訊問時之自白,既與毒品之受
讓人即證人O姓少年於檢察官偵查及原審之證述相合致,即屬被
告自白之補強證據,依證人O姓少年證詞與被告之自白互相印證,
已足資擔保被告自白之真實性及證人O姓少年證述之可信性(最高
法院104年度台上字第2369號判決意旨參照),是被告前開自白核
與事實相符,被告於105年5月間,2次於員工O舍內無償轉讓甲基安
非他命予O姓少年等情,堪以認定
2.則自上開勘驗結果,可知被告於檢察官詢問「你無償給他免費使
用總共幾次?」,被告供稱「蠻多次」、「因為每天都住員工O
舍」等語,於檢察官詢問「潘○○施用的毒品是不是你給他的?
」時,被告亦稱「算是吧」,而檢察官再次向其確認「潘○○施
用之甲基安非他命,是你提供給他施用的…就是你們一起在吸食
的時候你提供給他施用的…這部分你有沒有意見」時,被告亦明
確稱「沒有意見」,末於檢察官詢問被告對於無償轉讓第二級毒
品予未成年人犯行是否認罪時,被告雖先陳稱「他…是他自己要
用的…不是我吧」等語,然於檢察官對其表示「他要用…啊你幹
嘛給他用呢?他要用你可以拒絕他啊?」等語之後,而再度詢問
被告「你要認罪嗎?」,被告即表示認罪之意,則觀諸前開檢察
官訊問之過程,可知檢察官對於被告是否轉讓毒品予未成年人之
關鍵問題,已再三向被告確認其真意,且檢察官無強迫或誘導被
告之情形,又被告於回答檢察官上述問題時,聲音自然、無異狀
,對於其轉讓毒品予O姓少年之地點、次數等細節,亦係本於其自
由意志而為上開供述,堪認前開偵訊筆錄內容,確實出於被告所
述,檢察官應無誤解其意之情形
何況設若被告所辯證人O姓少年施用之毒品並非由被告提供等語為
真,被告為一思慮正常之人,何以未於檢察官訊問時加以說明澄
清,反而就其提供毒品之時間、地點及數量等細節具體陳述?再
衡以被告與證人O姓少年於案發當時關係甚篤,兩人均住在員工O
舍同一房間,且O姓少年稱被告為「哥哥」,並於警詢時陳稱與被
告間並無仇怨糾紛(偵一卷第5頁、原審卷第65頁),被告亦於其
與證人O姓少年之LINE對話紀錄中對O姓少年表示「我問你,還有誰
會比我們兄弟倆還親的」(原審卷後附彌封袋),則被告基於與
證人O姓少年間之兄弟情誼,而轉讓微量之甲基安非他命供證人O
姓少年施用,應與O情無違
」,刑事訴訟法第163條之2定有明文
1.關於被告及辯護人聲請再次傳喚證人O姓少年到庭作證,欲證明
證人O姓少年於本院審理時所言虛假等情,並提出被告與證人潘○
○之LINE對話紀錄1份為證(原審卷後附彌封袋),惟經本院審閱
全部對話過程,證人O姓少年雖有對被告表示「我真的不知道,我
也不是出自我自己的意願說出來的」、「因為我看到法官你也知
道我什麼事都不知道我根本沒有辦法去冷靜思想,我真的很對不
起你,你就當沒有我這個弟弟吧~就算我說得再多也彌補不了這
個事情」等語,然證人潘○○上開陳述,參酌其於偵查時,亦主
動向檢察官表示「我可以不要做證嗎,因為會出賣朋友」等語,
可知證人潘○○或係考量與被告間之情誼,主觀上不願到庭作證
並證述被告上開犯行,然而上開對話不能排除證人O姓少年係囿於
證人依法有作證之義務,且具結後即應據實陳述,否則恐擔負偽
證罪之刑事責任,故證人O姓少年仍到庭具結證述被告上開犯行
,而對被告感到愧疚而向被告道歉之可能,再加上證人O姓少年於
偵查中及原審之證述均屬一致,是原審認無重新傳喚證人潘○○
到庭再行調查之必要,並無違誤
四、綜上所述,本件事證明確,被告前揭辯詞俱無所憑取,其成
年人對未成年人轉讓第二級毒品之犯行堪以認定,應予依法論科
而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條第1項定有處罰明文
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,其轉讓行
為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬法條競合,應依「重法優於
輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
又毒品危害防制條例第9條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪
者,依各該條規定加重其刑至二分之一
」已就第8條第2項之轉讓第二級毒品罪加重其刑,此係就犯罪類型
變更之個別犯罪行為予以加重,成為另一獨立之罪名,屬於刑法
分則加重之性質(最高法院100年度台上字第828號判決意旨參照)
而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑(7年以下有期徒刑,
得併科新臺幣5,000萬元以下罰金),雖較毒品危害防制條例第8條
第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑(6月以上5年以下有期徒刑,
得併科新臺幣70萬元以下罰金)為重,然因成年人對未成年人為
轉讓行為時,毒品危害防制條例第9條第1項另有加重其刑至2分之
1之特別規定,是依該加重規定處罰,其法定刑較藥事法為重,自
應依毒品危害防制條例之規定處斷(最高法院104年度台上字第23
69號判決意旨參照)
查被告係成年人,O姓少年為00年0月出生之未成年人,被告明知O姓
少年為未成年人乙情,已如前述,是核被告所為,均係犯毒品危
害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第
二級毒品罪,共2罪,並均應依該條例第9條第1項規定,加重其刑
二、被告轉讓第二級毒品前持有之低度行為,應為其轉讓之高度
行為所吸收,不另論罪
三、被告所犯上開2罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
四、另本件既無證據可資證明被告各次轉讓甲基安非他命達淨重
10公克,自無庸依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑
而毒品危害防制條例第9條第1項屬於兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項後段所稱「特別規定」,無需再依該法112條第1項前
段規定加重其刑
五、再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多
次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應
依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照),
是該條項減刑規定之適用,係指偵查及審判中均有自白而言
而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
(最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照)
被告固曾於檢察官訊問時坦承上開轉讓第二級毒品予未成年人之
犯行,惟其於審判中並未自白犯行,自不得依毒品危害防制條例
第17條第2項規定減輕其刑
一、原審詳予審理後,認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項、
第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品,並以行為人之
責任為基礎,審酌被告無視毒品對於國民健康之戕害及國家杜絕
毒品犯罪之禁令,竟無償轉讓甲基安非他命予未成年人施用,使
未成年人O於沉迷於毒癮,無法自拔,輕則戕害身心,重則引發更
多各種犯罪,實為多種犯罪之源頭,對社會國家之侵害頗深,兼
衡其轉讓毒品之數量尚微,轉讓對象僅有1人,並非大量,或對
多人為之,再考量被告雖曾於檢察官訊問時坦承犯行,嗣後卻翻
異前詞矢口否認,未見悔意及其犯罪動機、目的、手段,暨斟酌
被告國中畢業之智識程度、未婚,需扶養祖母之家庭狀況,目前
工作係清洗高空外牆,月收入約新臺幣(下同)4、5萬元等一切情狀
,分別量處有期徒刑9月,並定應執行有期徒刑1年2月
核原審就被告部分認事用法並無違誤,量刑亦屬妥適,沒收之諭
知亦為適法
二、被告上訴否認其犯行,應無可採,其提起本件上訴,為無理
由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第371條,判決如主文
判例
最高法院105年度台上字第2406號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第2369號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第828號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第2369號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照
名詞
法條競合 1 , 低度行為 1 , 分論併罰 1 , 共同正犯 1 , 補強證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

引用法條

毒品危害防制條例,第9條第1項,9,A   5

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   5

藥事法,第83條第1項,83,罰則   3

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

刑事訴訟法,第95條,95,總則,被告之訊問   2

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   2

刑事訴訟法,第31條第5項,31,總則,辯護人、輔佐人及代理人   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第3條,3,A   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第31條第5項前段,31,總則,辯護人、輔佐人及代理人   1

刑事訴訟法,第163條之2,163-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之2第2項,158-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之2第1項,158-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第2項,156,總則,證據,通則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項後段,112,附則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   1