高等法院花蓮分院  20190911
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆年
又幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑拾壹月
不得易科罰金部分應執行有期徒刑肆年捌月
原審判決
原審主文
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍年
又幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒月
又幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年
應執行有期徒刑陸年肆月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(一)原審認被告販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品等犯行,均
罪證明確,而予依法論科,固非無見,惟O:1.原審未查明被告有
供出毒品來源O誌銘且因而O獲,已影響量刑之輕重,被告上訴請
求輕判,為有理由
判決節錄
原判決撤銷
一、甲OO(綽號「安童」)明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款列管之第二級毒品,不得非法持有、施用、販賣,
竟仍分別為下列之行為:
一、被告甲OO前就本案犯罪事實所為之自白,經核並無刑事訴訟法
第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈
押或其他不正方法之情事,且經調查結果,亦與卷內其他證據資
料所示之犯罪事實相符(均詳後述),依刑事訴訟法第156條第1項
之規定,自得作為證據
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書
面陳述,雖均屬傳聞證據,然被告及其辯護人均稱:(對證據能力
)沒有意見等語(本院卷第56頁),且迄本院審理終結前,被告及
其辯護人亦未再爭執證據能力問題,本院復審酌上開證據資料製
作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,因認以之
作為證據應屬適當,爰依上揭規定,認前揭供述證據有證據能力
三、本件認定被告犯罪事實之非供述證據,與本案事實具有關連
性,且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之情形
,應具證據能力
是於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實行,其後
因故以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為(最高法院105
年度台上字第1684號判決意旨參照)
再者,販售毒品,罪重查嚴,行為人均以隱匿方式為之,且因無
公定價格,復易因分裝而增減份量,每次買賣價量,常隨雙方關
係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素,
而異其標準,非可一概而論,是販賣者從價差、量差或品質差中
牟利之方式雖異,然其意圖營利之販賣行為則無二致,此因毒品
量微價昂,販賣者有利可圖,茍無利可圖,豈願甘冒重典行事?
本件證人O智偉與被告僅係朋友關係,業據被告及證人O智偉陳述在
卷,於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利,被告自無
必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本,並甘冒觸犯刑罰之
高度風險為他人取得毒品,此次毒品交易,如前述認定具有相當
之對價,是依上述說明,堪認被告係「意圖營利」而為本件販賣
第二級毒品甲基安非他命犯行甚明
幫助施用之行為人於購入甲基安非他命之始,即係為委託人而持
有,並非購入後始另行起意,交付移轉甲基安非他命之所有權予
委託人,此與轉讓甲基安非他命,係指原未受他人委託而基於為
自己之意思購買後,始起意將其所有之甲基安非他命,以移轉所
有權之意思交付他人之情形,顯然有別(最高法院98年度台上字第
3670號、104年台上字第2168號、105年台上字第1282號、108年台上字第
1379號判決意旨參照)
經O:常施用毒品之人互通毒品之有無,尚屬常見,僅知綽號而不
知本名,亦屬常態,所謂「毒友」間親誼深淺,尚不能與一般人
之交往相提並論,是被告先後2次獨自前往O君儀也認識之藥頭O誌
銘住處購買甲基安非他命後,隨即返回O蓮○○住處,將所購得之
第二級毒品甲基安非他命交付予O君儀,依本案卷證資料所示,
無其他積極證據足以證明被告此部份犯行主觀上有營利意圖,甚
或幫助或與該藥頭O誌銘共同意圖營利之犯意聯絡,抑或客觀上確
有從中賺取價差或量差之事實
再按刑法關於正犯、幫助犯之區別,係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者
是否犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意思
而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成要件之行為,亦為正犯
如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構成
要件以外之行為,則為從犯(最高法院27年度上字第1333號、65年度
台上字第3773號及84年度台上字第5647號、第5227號、95年度台上字
第3886號判決意旨參照)
復按刑法上之幫助犯,以正犯已經犯罪為前提要件,故幫助犯無
獨立性,係從屬於正犯而成立,如無他人犯罪行為之存在,幫助
犯即無由成立(最高法院83年度台上字第1747號判決意旨參照
)
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品,任何人不得非法持有及販賣
(二)被告犯罪事實欄一之(一)所為,係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪
另被告就犯罪事實欄一之(二)、(三)所為,則係犯刑法第30條第1項
前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪
(一)被告販賣第二級毒品甲基安非他命前、後持有毒品之低度行為
,為販賣之高度行為所吸收
又被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為
,應為幫助施用之高度行為所吸收,均不另論罪
(二)被告所犯1次販賣第二級毒品罪及2次幫助施用第二級毒品罪間
,犯意均屬各別,行為時地互異,各應予分論併罰
(一)108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋略謂:刑法第
47條第1項之累犯規定,不分情節一律加重最低本刑,不符憲法罪
刑相當原則,牴觸憲法第23條之比例原則,有關機關應自解釋公
布日起2年內修正之,於修正前,法院就該個案應依解釋意旨,裁
量是否加重最低本刑
亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前,本條項之規定仍有適
用,只是法院得斟酌個案情形,裁量是否加重最低本刑
本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收
矯正之效或足以維持法秩序(刑法第41條第1項及第3項規定參照)
,但因累犯加重最低本刑之結果,法院仍須宣告7月以上有期徒
刑,致不得易科罰金或易服社會勞動」,自不能理解為僅有在此
種事例始有「得」加重與否的適用,亦屬當然
另因違反毒品危害防制條例案件,經原審法院判處有期徒刑1年10
月、8年6月(下稱案件二),上開二案嗣經原審法院以96年度聲減
字第1073號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10年5月確定,於100年
10月25日縮短刑期假釋出監,假釋期間付保護管束,於103年3月26
日假釋期滿未經撤銷,視為執行完畢,有臺灣高等法院被告前案
紀錄表可證,其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪,應
依刑法第47條第1項規定,均應論以累犯
復審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例案件,並經法院判
處罪刑及入監執行完畢,業如前述,理應生警惕作用,期待其得
以自我控管,卻故意再犯本件販賣第二級毒品、幫助施用第二級
毒品等罪,足認有特別之惡性,對於刑罰反應力薄弱,確有延長
其矯正期間,以助其重返社會,並兼顧社會防衛之必要,因認被
告所犯上揭販賣第二級毒品罪,有加重其最低本刑之正當理由,
故除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外
,餘各依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑
至於幫助施用第二級毒品罪亦同有加重其最低本刑之正當理由,
分別依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑
四、關於幫助犯減輕其刑
(一)按幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之,刑法第30條第2項定有
明文
五、關於毒品危害防制條例第17條第1項之說明:
(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條
或第11條之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者」,係
指被告供出毒品來源之對向性正犯,或與其具有共同正犯、共犯
(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來者之相關資料,諸如其前手
或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵
及犯罪事實,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或
偵查程序,並因此而確實O獲其人、其犯行者,始足當之
(二)經O:被告於原審具狀主張其已供出O誌銘為其毒品來源(原審卷
第37頁),而O誌銘則經O蓮地檢署檢察官以108年度偵緝字第93、94、
95號偵辦在案,此有O誌銘之臺灣高等法院被告前案紀錄表及O蓮
地檢署108年5月13日花檢信仁108偵緝93字第1089008622號函(本院卷第
92至103頁及密封袋內之卷宗)
而上開經O獲之毒品來源,依據O蓮地檢署108年5月13日花檢信仁108偵
緝93字第1089008622號函、108年5月27日花檢信仁108偵緝93字第10890095
44號函及密封袋內之卷宗,暨證人O誌銘在本院結證之證詞(本院卷
第139頁反面至141頁反面),被告確實曾向O誌銘購買本案犯罪事實
之第二級毒品甲基安非他命無訛,且其購買之數量亦無顯然低於
販賣數量之情,且比對犯罪事實一之(一)至(三)行為時間係在O誌銘
坦認販賣與被告二次甲基安非他命時間之後,且二者時間接近,
是以就本件犯罪事實一之(一)之販賣第二級毒品及一之(二)、(三
)幫助施用第二級毒品甲基安非他命,堪認毒品上游即為被告供述
之O誌銘,並因而O獲,而得就上開3罪,皆可適用毒品危害防制條
例第17條第1項規定減輕其刑
六、關於毒品危害防制條例第17條第2項之說明:
(一)毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,是一般而言,被告固須於
偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用
但訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名,並予以辯明犯罪
嫌疑之機會,刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文
而上開規定,依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪
嫌疑人時,準用之
從而,司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時,就該犯罪事實未曾
詢問,檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊,均形同未曾
告知犯罪嫌疑及所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使
被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減
刑寬典處遇之機會,難謂非違反上開程序規定,剝奪被告之訴訟
防禦權,違背實質正當之法律程序
該決議第二點進一步闡明:倘司法警察詢問時,被告業已否認犯
罪,檢察官其後雖未再訊問,惟被告在偵查中既非全無辯明犯罪
嫌疑、爭取自白減刑之機會,卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪,
冀圖脫免刑責,與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行
為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯
有違,即令被告嗣後於審判中自白,仍無上開減刑規定之適用)
(二)經O:就犯罪事實一之(一)所示被告之犯行,其於警詢、偵查及
原審、本院審理中均已自白坦承犯罪,應依毒品危害防制條例第
17條第2項之規定減輕其刑
至於犯罪事實一之(二)、(三)所示被告幫助施用第二級毒品之犯行
,即使於偵審中自白,仍無從適用同條例第17條第2項規定減輕其
刑
七、刑法第59條規定之說明:
(一)刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告之
科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合
社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀
,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第
59條賦予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕,認科以最低度刑
仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,俾使法院就個案之量刑,能為適
當之斟酌
刑法第59條之所謂犯罪之情狀,應審酌其犯罪有無可憫恕之事由,
即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,暨宣告
法定低度刑,是否猶嫌過重等因素,以為判斷(最高法院38年度
台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意
旨參照)
(二)本院審酌被告涉犯販賣第二級毒品之部分,經依毒品危害防制
條例第17條第1項及第2項規定減輕後之法定刑度並無過重之情形
,亦難認客觀上有何足以引起一般同情之情事,自與刑法第59條所
規定酌量減輕其刑之規定有間,難認有刑法第59條規定之適用
為刑法第70條、第71條所明定
而刑有加重及減輕者,先加後減,為刑法第71條第1項所明定
惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合,若有加重及
減輕其刑之事由者,依同法第64條第1項、第65條第1項之規定,既
不得加重其刑,則法院僅能依法減輕其刑
自不得違反上述規定,先予減輕後再予加重(最高法院94年度台上
字第3421號判決意旨參照)
2.再者,刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者,先依較少之
數減輕之」,另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者
,減輕其刑至二分之一
原判決認定上訴人如其附表一編號1至7、附表二各部分之犯行,有
毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條
之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者,減輕或免除
其刑」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,
減輕其刑」之減輕原因,則依據刑法第71條第2項規定,當先依毒
品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,再依同條例第17條第1項遞
減其刑(最高法院101年度台上字第4240號判決意旨參照)
(二)本件被告就上開3罪,均先依刑法第47條第1項累犯加重其刑(
但販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑依法不得加重,應予除外
)後,其中:1.被告販賣第二級毒品部分:依累犯加重其刑,再依
刑法第71條第2項規定,依序依毒品危害防制條例第17條第2項、第
1項之規定,先加後遞減之
2.被告幫助施用第二級毒品(2罪)部分:各依累犯加重其刑,再依刑
法第71條第2項規定,依序依刑法第30條第2項幫助犯、毒品危害防
制條例第17條第1項之規定,先加後遞減之
(一)原審認被告販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品等犯行,均
罪證明確,而予依法論科,固非無見,惟O:1.原審未查明被告有
供出毒品來源O誌銘且因而O獲,已影響量刑之輕重,被告上訴請
求輕判,為有理由
2.司法院釋字第775號解釋公布後,就被告構成累犯是否加重其最低
本刑,應予妥適裁量,以符合罪刑相當原則,原審判決未及適用
及說明,容有未洽
另又幫助他人施用,肇生他人依賴毒品,戕害他人身心健康,且
有滋生其他犯罪之可能,對社會秩序所生危害程度、情節非輕,
惟念其始終坦承犯行,態度尚可,兼衡其生活狀況、智識程度,
販賣之數量及金額非低(尚未收取價金),幫助他人施用毒品甲基安
非他命之數量亦非少數,販賣或幫助施用之次數等一切情狀,各
量處如主文第2項所示之刑,並就屬得易科罰金之刑,諭知易科
罰金折算標準
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4第2項、第10條第2項、第17條第1項
、第2項,刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項
、第41條第1項前段、第51條第5款,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯
判例
最高法院105年度台上字第1684號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第3670號、104年台上字第2168號、105年台上字第1282號、108年台上字第1379號判決意旨參照
最高法院27年度上字第1333號、65年度台上字第3773號及84年度台上字第5647號、第5227號、95年度台上字第3886號判決意旨參照
最高法院83年度台上字第1747號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照
最高法院94年度台上字第3421號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第4240號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
名詞
共同正犯 1 , 傳聞證據 1 , 幫助犯 6 , 低度行為 2 , 分論併罰 1 , 教唆犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   9

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   9

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   7

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第8條,8,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   4

刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第11條,11,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

毒品危害防制條例,第10條,10,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第2條,2,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第71條,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第66條,66,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第65條第1項,65,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第64條第1項,64,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第3項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第96條,96,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第95條第1項第1款,95,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第100條之2,100-2,總則,被告之訊問   1