桃園地方法院  20190828
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表所示之物均沒收
判決節錄
一、甲OO明知愷他命(Ketamine)及4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)均
係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品,依法
不得意圖販賣而持有及販賣,竟仍基於販賣第三級毒品以牟利之
犯意,於民國107年10月間某日,在不詳地點,著手以如附表編號
3所示行動電話發送販毒簡訊予購毒者,適桃園市政府警察局蘆竹
分局員警O俊鋒於同年月27日上午10時59分許接獲上開訊息,於同年
11月4日中午與甲OO聯繫,約定甲OO以總價新臺幣(下同)1萬3,000
元之價格販賣第三級毒品愷他命5包及摻有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮之毒品咖啡包5包與O俊鋒,並相約在桃園市○○區○○街0
00號之「臻愛汽車旅館」106號房交付前開毒品
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
查本判決所引用被告甲OO以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告
及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據,本院審酌上開證據
資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦
認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定
,均有證據能力
至認定事實引用之卷內其餘非供述證據,並無證據證明係公務員
違背法定程序取得,依同法第158條之4規定反面解釋,亦均有證據
能力
二、上揭犯罪事實,業經被告於警詢、偵查及本院審理中一致坦
承不諱,核與證人即桃園市政府警察局蘆竹分局偵查佐O俊鋒於偵
查中之證述(見偵卷第53頁正反面)情節大致相符,並有員警職
務報告1份、刑案現場照片18張及行動電話訊息翻拍畫面1紙(見偵
卷第10頁、第15頁至第19頁、第36頁)在卷足憑,復有如附表所示
之物扣案可稽
又經送鑑定後,扣案如附表編號1所示之物均檢出愷他命成分、如
附表編號2所示之物均檢出4-甲基甲基卡西酮成分,有台灣檢驗科
技股份有限公司濫用藥物實驗室107年11月23日UL/2018/B0000000號、UL/
2018/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1紙(見偵卷第46頁至第47頁)附
卷可憑,而上開成分均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定
之第三級毒品,足認被告上開自白核與事實相符,自可採為認定
事實之依據
後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思,倘客觀上又已著手
於犯罪行為之實行時,自得成立未遂犯,與「陷害教唆」情形迥
然有別(最高法院102年度台上字第988號判決參照)
是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣
第三級毒品未遂罪
至被告所為雖亦該當於同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級
毒品罪,然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品未遂間有法條
競合關係,不另論罪
(二)復按受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至2分之1,刑法第
47條第1項固定有明文
惟該規定不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄
弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件
之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,
其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障
之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比
例原則,於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院應
就該等個案裁量是否加重最低本刑,司法院釋字第775號解釋意旨
參照
經查,被告前於104年間因恐嚇取財等案件,經本院以103年度矚易
字第9號判決判處有期徒刑5月確定,並於105年1月27日易科罰金執行
完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐,其於5年內
故意再犯本件有期徒刑以上之罪,固均構成刑法第47條第1項規定
之累犯,惟其上開前案科刑及執行完畢之紀錄所涉罪名,均非本
案所涉之販賣毒品罪,由犯罪情節、不法內涵及被告所涉惡性等
節觀之,均屬有別,其再犯本件之罪,尚難認有何刑法第47條第
1項立法意旨所稱之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情節,本院審
酌上情,認不予加重本件被告之最低本刑,較為妥適
(三)被告已著手販賣之實行而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第
2項之規定減輕其刑
又被告於偵查及審判中均自白犯罪,業如前述,應依毒品危害防
制條例第17條第2項之規定減輕其刑,並遞減之
爰審酌被告不思循正當途徑獲致財物,明知第三級毒品戕害人體
身心健康甚鉅,卻為圖非法獲利,而販賣第三級毒品,助長毒品
泛濫,戕害國民身心健康,並破壞社會治安,所為誠屬不該,所
幸本案經員警及時查獲,而未將毒品外流,並審酌其本次販賣毒
品之對象、次數僅1次,毒品交易數量非鉅,所造成危害社會之程
度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別,兼衡其前科
素行、於警詢中自陳大學肄業之教育智識程度、年紀尚輕、已有
正當工作、家庭經濟狀況勉持、本件犯罪動機、目的、手段,暨
犯後始終坦承犯行,態度良好等一切情狀,量處如主文所示之刑
,以資儆懲
(一)按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條第
1項定有明文
扣案如附表編號1、2所示之物鑑定後均檢驗出上開成分,業如前述
,故均屬違禁物,自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收
(二)扣案如附表編號3所示之行動電話2支,均係被告所有且供聯繫
毒品交易所用之物,此據被告於本院準備程序及審理時供承在卷
(見本院卷第60頁、第94頁),並有扣案手機之翻拍照片4張附卷
足憑(見偵字第18頁反面至第19頁),均應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定,併予宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
25條第2項、第38條第1項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院102年度台上字第988號判決參照
司法院釋字第775號解釋
名詞
法條競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

引用法條

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

毒品危害防制條例,第5條第3項,5,A   1

毒品危害防制條例,第159條第1項,159,A   1

毒品危害防制條例,第159條之4,159-4,A   1

毒品危害防制條例,第159條之1,159-1,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1