最高法院  20190828
上訴 , 不服 第二審更審判決  |  
貪污治罪條例第5條第1項第2款,A | 政府採購法第87條第1項,罰則 | 貪污治罪條例第4條第1項第5款,A | 貪污治罪條例第6條第1項第5款,A | 貪污治罪條例第5條第1項第3款,A
主文
原判決關於甲OO,乙OO共同違背職務收受賄賂無罪部分撤銷,發回臺灣高等法院臺南分院
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
原判決關於甲OO,乙OO共同對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷
甲OO,乙OO均無罪
上訴人  :  檢察官 , 乙O O
上訴理由
四、綜上,原判決關於甲OO、乙OO被訴98年5月7日斗六市代會第8屆
第6次定期大會,就市長所提系爭工程施政報告,因收賄而未質詢
,違背職務收受賄賂罪諭知無罪部分,檢察官上訴意旨指摘違法
,非無理由,應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因
抽匿其他投標廠商證件部分,第一審認不在審理範圍,第二審諭
知無罪,更一審、更二審均不另為無罪諭知,更三審諭知無罪(
見卷附歷審判決書),依前開說明,應認關於此部分已符合前述
刑事妥速審判法之規定,檢察官應不得再提起第三審上訴,檢察
官就此部分之上訴自非合法,應予駁回
判決節錄
一、本件原判決以公訴意旨略以:被告甲OO、乙OO於民國98年5月7日
O林縣斗六市市民代表會(下稱斗六市代會)第8屆第6次定期大會
,就市長所提「97年度加強地方建設擴大內需方案-斗六市圾圾
衛生掩埋場封閉復育工程(第一期)」(下稱系爭工程)施政報
告,違背職務收受賄賂而未質詢,因認甲OO、乙OO涉犯貪污治罪條
例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌
固非無見
二、惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據,應一律注
意,詳為調查,綜合全案證據資料,本於經驗法則以定其取捨,
並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明
而依地方制度法第37條、第48條規定,斗六市代會代表於定期會開
會時,有向首長或單位主管,就其施政報告、主管業務為施政總
質詢及業務質詢
依卷附斗六市代會函附「O林縣斗六市民代表會組織自治條例」第
12條前段規定:「本會主席綜理會務
」第17條規定:「本會開會時,由主席為會議主席,主席未能出席
時,由副主席為會議主席,主席、副主席均未能出席時,由出席
代表互推一人為會議主席
」而代表會主席於會議期間能否參與討論、質詢?依內政部54年7
月20日公布「會議規範」第18條規定:「主席對於討論事項,以不
參與發言或討論為原則,如必須參與發言,須聲明離開主席地位
行之
原判決就此部分未予說明,有理由欠備之違法
三、刑事訴訟法第300條所稱得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所
引應適用之法條,係指法院於不妨害事實同一之範圍內,得以自
由認定事實,適用法律而言
貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之違背職務、職
務上之行為收受賄賂,係公務員就其違背職務、職務上之行為收
受金錢或財物為其成立要件
同條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪,係公務
員利用職務上之機會,假冒其具有該項職權,以積極作為致他人
陷於錯誤,或消極利用他人之錯誤而詐取財物
本件起訴書認甲OO、乙OO涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職
務收受賄賂罪,原審審理結果,如認尚無證據證明甲OO、乙OO收受
上開300萬元與其職務行為有對價關係,不符貪污治罪條例第4條
第1項第5款違背職務收受賄賂罪或同條例第5條第1項第3款職務上之
行為收受賄賂罪之構成要件,然因甲OO係斗六市代會代表兼主席
,為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限公
務員,倘其利用職務上之機會,假冒其具有該項職權,保證系爭
工程之得標、承攬、施作、驗收及請款都不會有太大問題,致O育
德、O新榮陷於錯誤,或消極利用O育德、O新榮之錯誤認知,而詐
得上開款項,自非不得於不妨害事實同一之範圍內,自由認定事
實,依刑事訴訟法第300條規定,變更為同條例第5條第1項第2款之
利用職務上之機會詐取財物罪論科
四、綜上,原判決關於甲OO、乙OO被訴98年5月7日斗六市代會第8屆
第6次定期大會,就市長所提系爭工程施政報告,因收賄而未質詢
,違背職務收受賄賂罪諭知無罪部分,檢察官上訴意旨指摘違法
,非無理由,應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因
又本件係於99年6月11日繫屬第一審法院,有無刑事妥速審判法第7
條適用,案經發回併應注意及之
一、按案件自第一審繫屬日起已逾6年,且經本院第3次以上發回後
,第二審法院更審維持第一審所為無罪判決,或其所為無罪之更
審判決,如於更審前曾經同審級法院為2次以上無罪判決者,不
得上訴於本院,刑事妥速審判法第8條定有明文
除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外,實質上或裁判
上一罪案件,如就其中一部分為有罪之判決,其餘部分已於判決
理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰,惟因與有罪判決部
分,有實質上或裁判上一罪之關係,爰不另為無罪之諭知者,仍
應認為已經實體審理之無罪判決
二、本件檢察官起訴甲OO、乙OO共同違背職務未監督預算支持議案
通過行為,涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督
之事務圖利罪
甲OO另有非法交付工程預算書、強制圍標、抽匿其他投標廠商之證
件行為,涉犯政府採購法第87條第1項、貪污治罪條例第6條第1項
第5款對於非主管或監督之事務圖利罪嫌
又甲OO、乙OO違背職務未監督預算支持議案通過,涉犯貪污治罪條
例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利部分,第一審以
起訴意旨有所誤會,未予裁判,第
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段,判決
如主文
適用法條

刑事訴訟法,第397條,397,上訴,第三審

刑事訴訟法,第401條,401,上訴,第三審

刑事訴訟法,第395條前段,395,上訴,第三審

引用法條

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A   4

貪污治罪條例,第6條第1項第5款,6,A   3

貪污治罪條例,第5條第1項第3款,5,A   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

貪污治罪條例,第5條第1項第2款,5,A   1

政府採購法,第87條第1項,87,罰則   1

地方制度法,第48條,48,地方自治,自治組織,地方立法機關   1

地方制度法,第37條,37,地方自治,自治組織,地方立法機關   1

地方制度法,第18條,18,地方自治,自治事項   1

地方制度法,第17條,17,地方自治,地方自治團體及其居民之權利與義務   1

地方制度法,第12條前段,12,省政府與省諮議會   1

刑事訴訟法,第5條第1項第2款,5,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第401條,401,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第397條,397,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第395條前段,395,上訴,第三審   1

刑事妥速審判法,第8條,8,A   1

刑事妥速審判法,第7條,7,A   1