高等法院  20190829
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑拾月,未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬參仟伍佰柒拾陸元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
二、被告上訴指摘原判決就被告犯罪所得宣告沒收,有過苛之嫌
部分,據前所述,尚屬有理由
至被告上訴意旨復執以前揭情詞否認有詐欺取財之犯行,而指摘
原判決認事用法於法有違,並無理由,詳如前述
三、據此,被告否認犯罪,指摘原審判決認事用法不當等上訴意
旨固無理由
判決節錄
原判決撤銷
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及O詞審理原則,並保障被告
之反對詰問權,於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審
判外之O詞或書面陳述,除法律有規定者外,原則上不得作為證
據
而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述,基於實體發現真實之訴訟目的,依第159條之2規定,如
與審判中之陳述不符時,經比較結果,其先前之陳述,相對具有
較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,或於審判
中有第159條之3各款情形之一,經證明其調查中所為陳述具有可信
之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,則例外地賦與
證據能力
次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中O檢察官所
為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據
其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告
以外之人O檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據,且常為
認定被告有罪之證據,自理論上言,如未予被告反對詰問、適當
辯解之機會,一律准其為證據,似與當事人進行主義之精神不無
扞格之處,對被告之防禦權亦有所妨礙,然刑事訴訟法規定檢察
官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法有訊問被告、證人、鑑定
人之權,且實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之
陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性甚高
,為兼顧理論與實務,而對被告以外之人於偵查中O檢察官所為之
陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據
乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一,為
有關證據能力之規定,係屬於證據容許性之範疇
(一)證人O采惠、O敏忠於檢察事務官詢問時所為陳述(見偵續卷
第11至12頁、第55頁),為被告以外之人於審判外之陳述,屬傳聞
證據,而被告之選任辯護人於本院審理時就證人O采惠、O敏忠於
偵查中陳述之證據能力提出爭執(見本院卷第54頁),本院審酌
該陳述作成之狀況,並考量證人O采惠、O敏忠於原審審理時業經傳
喚到庭作證,並經具結,復經檢察官、被告雙方為交互詰問,因
認上開證人於檢察事務官詢問時所為之陳述,尚與刑事訴訟法第
159條之2或第159條之3所定情形不相符合,復查無其他得例外取得
證據能力之法律依據,前開證據方法應予排除,不得作為本案證
明被告有罪之依據
(二)證人O采惠、O為騰、O嘉顯在偵查中檢察官訊問時所為之證
述,性質上雖屬傳聞證據,而被告之選任辯護人於本院審理時亦
就證人O采惠、O為騰、O嘉顯於偵查中陳述之證據能力提出爭執(
見本院卷第54頁),惟證人O采惠、O為騰、O嘉顯係偵查中O檢察官
所為,並經具結,且證人O采惠、O為騰、O嘉顯均未曾提及檢察官
在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情
,其等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾,且證人O采惠、
O為騰、O嘉顯業於原審審判中到庭依人證之調查程序作證或具結
作證,並經被告行使對質詰問權,觀諸偵訊筆錄之記載形式,本
院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問,而有違反
陳述者之自由意志等顯有不可信之情況,衡諸上開規定,自具有
證據能力,而被告之辯護人於本院審理時所指證人O采惠、O為騰、
O嘉顯於審判外之陳述,並無證據能力等語,尚無足取
(三)除前述本院認定無證據能力,不得作為證據之證據方法,
及被告有爭執證據能力部分外,本件以下所引用卷內其他證據資
料(包括供述及非供述證據),並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得,且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均
表示不爭執證據能力(見本院卷第31頁反面至第33頁),迄O詞辯論
終結前均未聲明異議
一、訊據被告固坦認於前揭時、地,伊邀約告訴人O采惠合作共同
出資購買上開房地,約定各自出資一半,且告訴人O續交付購屋款
一半即134萬元及契稅、代書費共43,576元,而上開房地係登記於伊
名下,伊有以上開房地設定抵押權予合作金庫及O銘陽,另伊亦
有入住上開房地等情,惟矢口否認有何詐欺取財犯行,辯稱:伊
與告訴人間係投資關係,且伊有跟告訴人說得很清楚,上開房地
出售後,二人均分獲利,當時因上開房地需要裝修,但裝修完成
,告訴人不拿出裝修費用,伊才以上開房地設定抵押權予O銘陽供
擔保借款100萬元,借款則係交付給裝修工程包工之人,且伊有得
告訴人之同意,始遷籍至上開房地並入住其內,伊就O住邊找房仲
幫伊出售上開房地,只是賣不出去,伊並沒有詐欺告訴人之意,
況伊已應告訴人之要求,與告訴人成立調解,本件是民事糾紛云
云
(一)前揭被告與告訴人前係鄰居關係,而被告於104年5月8日,以
268萬元之價格,向O仁德購買上開房地並登記於自己名下後,復
於同年5月14日,以上開房地作為貸款擔保,向合作金庫申請設定
268萬元抵押權以借款,再於同年5月25日,在告訴人之子O為騰位於
桃園市不詳地點之工廠內,向告訴人稱:兩人可合作共同投資上
開房屋,由其與告訴人各出資50%之資金,出售後獲利各半等語
,告訴人乃應允被告前開邀約,並簽立買賣雙方合作同意書後,
O續交付購屋款一半即134萬元及契稅、代書費共43,576元予被告,嗣
被告於105年1月22日,以上開房地設定抵押權予O銘陽供擔保借款1
00萬元,而被告亦於104年6月17日遷籍至上開房地並入住其內等情,
業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第57頁反面至第56頁
),並核與證人即告訴人O采惠於檢察官訊問、原審審理時所具結
證述之情節一致(見他卷第25至27頁、第84頁、第87頁
證人O敏忠亦於原審審理時具結證稱:伊本身有在從事不動產買賣
O介工作,被告男朋友O嘉顯曾經跟O說過上開房地是他跟被告一起
買的,O嘉顯說他有建議被告把上開房地賣掉,但是被告捨不得,
O嘉顯沒有找伊幫被告賣上開房地,伊沒有聽過其他房仲業者跟
O提到上開房地要出售,只有O嘉顯提到說要賣這個房子,被告從來
沒有找O說要賣上開房地等語(見原審2卷第31至35頁),則被告是
否有與告訴人一同購買並出售、投資上開房地之意,實非無疑
(四)被告雖另提出其所簽立之住商不動產一般委託銷售契約書
(委託銷售期間自104年8月24日起至104年11月24日)1份(見偵續卷第
46至47頁),然觀諸該契約書所示,其中委託銷售期間僅有3個月
,且於104年9月25日,被告另與O梓玲簽立前揭銷售契約,而被告尚
未待中信房屋將產權資料整理上架販售,即行告知O梓玲上開房
地業已賣出,已如前述,是尚無足執以上開住商不動產一般委託
銷售契約書,遽為被告有利之認定
(六)再者,被告於購買上開房地前,業已邀約告訴人出資購屋
款之一半,亦即其向O仁德購得上開房地總價額268萬元之一半即13
4萬元,已如前述,而被告倘確欲投資上開房地,僅係因資金不夠
,於告訴人同意出資134萬元價款後,被告理當就由其負責支付之
剩餘之一半價款向銀行申請貸款即足以支付不足之價金,且被告
雖於告訴人出資前先與O仁德訂立購買上開房地之契約,然依購屋
約定並未要求被告須於簽約當下立即支付全部款項,就尾款210萬
元,於104年6月20日支付即足,有上開被告與O仁德簽立之不動產
買賣契約書在卷可憑(見他卷第51頁),則被告自得於告訴人同意
支付一半款項後,再就不足部分即134萬元申請貸款,惟被告竟於
告訴人支付134萬元之前,即104年5月14日先向合作金庫申請2,512,0
64元之貸款,有合作金庫消費者貸款申請書1份在卷為憑(見他卷
第61至63頁),並於104年6月8日前已向告訴人收其全部出資額即1,3
83,576元後,未全數用以支付購屋金額,而係於同月10日、16日由合
作金庫核撥貸款款項200萬元至O仁德帳戶內作為支付價金用,剩餘
核貸款項512,064元則轉入被告合作金庫之帳戶內,有清償照會表
、合作金庫傳票、借款契約書各1份在卷可參(見他卷第69至72頁、
第77至80頁),可見被告於購買上開房地交屋後,除收取告訴人
交付1,383,576元外,尚向合作金庫貸得2,512,064元款項,扣除支付予
出賣人O仁德之價金後,剩餘尚有100多萬餘,是認被告自始並非基
於與告訴人共同出資之意
一下,拆掉內部一些東西,伊有跟她說要拆乾淨交屋,伊後來發
現她住在該屋內,她還跟O說她為何不可O住邊賣,但是簽約當時被
告沒有跟O說她要O住邊賣,如果她O住邊賣伊就不會出資了,因為
別人買房子要自己整理,如果還有人住在裡面,伊就不會想買,
伊也不知道被告又再以該房地設定100萬元抵押權,事後來要被告
賠錢簽本票時才知道等語(見原審2卷第70至71頁、第74至75頁),
而證人O為騰亦於原審審理時具結證稱:告訴人跟被告簽立合作
同意書時是在伊工作的工廠內,伊有聽到她們談話的內容,當時
沒有聽到被告有提到該房地要登記在何人名下、是否要裝潢再出
售以及被告要O住邊賣,後來時間過很久告訴人要伊去現場查看,
發現被告已經住在該屋內,伊等才知道被告搬進去住了,之後伊
等才去查詢該房地謄本,發現房地已經遭被告設定2個抵押權等語
(見原審2卷第77至79頁),觀諸證人O采惠、O為騰前揭證述,互
核尚無未合,已非子虛,而被告倘有於邀約告訴人投資時,告知
告訴人其將上開房地設定抵押權並登記其名下,衡情就此足以影
響房地交易價值(設定抵押權)及告訴人房地支配權益重大(登
記名義人)之事項,被告及告訴人理當將此部分明文規定在雙方
合作同意書內,以杜爭議,然觀之上開合作同意書內並未就此部
分有所記載,益徵證人O采惠上開證述被告並未事先告知設定抵押
權及登記在被告名下等詞,應與事實相符,足見被告邀約告訴人
出資購買上開房地當時,有意隱瞞告訴人上情,而使告訴人同意
出資後,由其將上開房地置於自己實力支配下供作己用,即供己
任意設定抵押權借款花用及入住其內
二手屋常見屋主入住其內,於交屋時拖延搬遷或不願搬遷,此不
利益亦由購買人承擔,是若屋主或其家屬於出售房地時仍居住其
內,亦會影響購屋者之意願及銷售行情,被告既曾從事房仲業,
業據證人O梓玲證述如前,被告對此情形,自難諉為不知,然其於
購屋時先因款項不足,而不以其自身信用申請貸款或委請親友借
款,反以上開房地設定抵押權借款後,又再設定100萬元抵押權向
O銘陽借款
且O梓玲既未曾建議被告上開房地需裝潢才容易出售,被告亦未在
有何房仲業者告知上開房地因未經裝潢而無法出售下,即於告知
O梓玲停止銷售上開房地後之104年11月12日委請他人估價裝潢後,
旋即於104年12月訂購裝潢物品,並於105年1月19日、20日訂購家具、
燈飾,有估價單、訂購單及出貨單在卷可佐(見偵續卷第77至83頁
),並自承於105年1月即入住其內(見原審2卷第93頁),顯見被
告為上開裝潢、添購家具、燈飾,實係為供己入住使用,並非為
提高銷售上開房地機會
稽此,被告購買上開房地係為供己居住及便於借款擔保使用,自
始並無再為出售上開房地以投資之意等情,亦堪認定,而被告竟
向告訴人佯稱:兩人可合作共同投資上開房屋,出售後獲利各半
云云,對告訴人O以詐術,使告訴人信以為真,陷於錯誤,致交付
上開款項,是被告確有詐欺取財之犯意及行為,且其主觀上亦具
有為自己不法所有之意圖
(九)被告及其辯護人固執以前揭情詞置辯,惟核與上開各項事
證有間,已難遽採,而被告迄今亦未提出其所辯當時有委請O介公
司出售上開房地之相關事證供本院查證,以實其說,況本件被告
行為時具有意圖自己不法所有之詐欺取財犯意,亦有對告訴人O以
詐術等情,業經本院依據卷內事證認定詳如前述,而縱被告事後
與告訴人成立調解,亦僅涉被告是否賠償告訴人損失之犯後態度
,並無礙本院上開所為之認定,亦無從因此逕論斷被告即無犯詐
欺取財罪之故意
參、論罪部分:核被告所為,係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該
條所列各款情形,以為科刑輕重之標準
若違反比例原則、平等原則時,自有濫用裁量權之違法(最高法
院95年度台上字第1779號判決意旨參照)
(二)又被告既與告訴人達成調解,依法告訴人得依調解筆錄請
求被告給付賠償,告訴人就犯罪所得求償權已獲得滿足,若再予
宣告沒收,則有過苛之虞,詳如後述,而原審判決就被告上開犯
罪所得,依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,亦有
未合
二、被告上訴指摘原判決就被告犯罪所得宣告沒收,有過苛之嫌
部分,據前所述,尚屬有理由
至被告上訴意旨復執以前揭情詞否認有詐欺取財之犯行,而指摘
原判決認事用法於法有違,並無理由,詳如前述
三、據此,被告否認犯罪,指摘原審判決認事用法不當等上訴意
旨固無理由
惟原判決既有上開可議之處,自應由本院將原判決撤銷改判
爰審酌被告不思以正當途徑獲取資金,僅為一己私利,竟利用其
與告訴人曾為鄰居關係,對其信賴之心態,而為本件詐欺取財犯
行,非僅造成告訴人財物損失,且嚴重影響社會秩序、善良風俗
,所為非是,復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害,
及其雖與告訴人達成調解,然迄今尚未履行,賠償告訴人之損害
,已如前述,兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、目前在機場從
事環保助理工作、月薪約為2萬9,000元之家庭生活經濟狀況(見原
審2卷第97頁反面)、無任何前科紀錄之素行,有本院被告前案紀
錄表1份在卷可佐,及犯後態度等一切情狀,量處如主文第2項所示
之刑,並諭知易科罰金之折算標準
一、被告行為後,刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正,並
經總統於104年12月30日公布,依刑法施行法第10條之3第1項規定,
上開修正之刑法條文自105年7月1日施行
其中,修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安
處分適用裁判時之法律
」,已明確規範修正後有關沒收之法律適用,應適用裁判時法,
無比較新舊法之問題,是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑
法總則編第五章之一沒收(即修正後刑法第38條至第40條之2)條文
,以為本案被告沒收之依據
又有關犯罪利得沒收之規定,則主要規定於修正後刑法第38條之1
,而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,
沒收之
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及其孳息
二、本件被告因遂行上揭詐欺取財犯行,自告訴人處取得1,383,576
元,其性質固屬於被告之犯罪所得,惟未扣案,而沒收或追徵新
制,關於剝奪行為人不法利得者,係為避免犯罪成為一種值得投
資之「事業」,防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因,以
達成犯罪預防之目的
經查,被告業與告訴人成立調解,有上開原審法院調解筆錄在卷
可憑,其應依調解筆錄所賠償之金額,雖非刑法第38條之1第5項規
定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者,然參酌該條
規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權(參刑法第38條之1第5項
之立法理由),被告既與被害人達成和解,依法被害人得依調解
筆錄請求被告給付賠償,被害人此部分求償權已獲得滿足,若再
予宣告沒收,則有過苛之虞,爰依刑法第38條之2第2項之規定,
不予宣告沒收或追徵,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第3
8條之2第2項,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文
判例
最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 3
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第38條,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第10條之3第1項,10-3,A   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第40條之2,40-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之12,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1