高等法院  20190823
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第227條第3項,妨害性自主罪 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項,罰則 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項,罰則
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑拾月
又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪,處有期徒刑壹年
又犯拍攝少年為性交,猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案之iPhone手機壹支沒收
有期徒刑部分,應執行有期徒刑貳年
原審判決
原審主文
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
準此,檢察官執上開理由提起上訴,認原判決量刑過輕,有所失
當,為有理由,即應由本院將原判決予以撤銷改判
二、其他上訴意旨無理由部分:
(一)被告上訴意旨以被告犯後坦承犯行,態度良好,並已履行賠償
責任,且無前科,手段和平,又係與A女以男女朋友相稱而合意
為之,認原審量刑過重
被告嗣後於本院雖已履行完畢民事賠償責任,犯後態度尚可,但
本院衡酌其本案所犯情節後,仍應以重於原判決所量處之刑為適
當,是被告前揭上訴意旨,均無理由
(二)原判決並未援引刑法第59條之規定酌減被告之刑,檢察官此部
分上訴意旨應屬誤會
又檢察官上訴意旨中稱:被告更於事後以公布該猥褻照片及影片
為由,要脅A女需同意於同年7月11日及12日兩天再度供其凌虐、鞭
打及發洩性慾,並脅迫A女需永遠為其1人所享用之性奴隸,幸而告
訴人A父、A母提早於同年6月30日發現被告犯行並報警,才讓A女免
於同年7月11日再度遭受被告之脅迫而為性剝削等情,而認被告此
部分所涉之犯行應已構成106年11月29日修法前之兒童及少年性剝
削防制條例第36條第3項、第5項犯行等語
然依卷內所附被告與A女間之LINE及臉書通訊軟體對話紀錄中,似未
發現被告有以公布該猥褻照片及影片為由,要脅A女需再出來見
面之情事,縱使被告有此部分上訴意旨所指之行為,既未經檢察
官起訴,與本案被告所為上開被訴犯行間,亦無實質上一罪或裁
判上一罪之關係,並非起訴效力所及,本院亦無從審理,是此部
分之上訴意旨,亦無理由
判決節錄
原判決撤銷
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後,當事人及辯護人均未於言詞辯論終
結前,就證據能力部分有所異議(見本院卷第77、78、177至179頁)
,本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情
狀,揆諸刑事訴訟法第159條之5規定,應均有證據能力
(一)按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律
有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項
定有明文
查本件被告行為後,兒童及少年性剝削防制條例業於106年11月29日
修正公布,並經行政院令定自107年7月1日施行,其中第36條第1項
、第2項之構成要件固無修正,惟法定刑卻分別由「6個月以上5以
下有期徒刑,得併科新臺幣50萬元以下罰金」、「1年以上7年以下
有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金」,各提高為「1年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金」、「3年以上
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金」,故比較新舊
法後,因修正後之規定並未有利於被告,揆諸前引刑法第2條第
1項之規定,本案即應適用106年11月29日修正前之兒童及少年性剝削
防制條例第36條第1項、第2項等規定論處
又A女前開自拍或經被告拍攝之數位照片、影片,其內容客觀上已
達足以刺激、O足人之性慾,並令一般人感覺不堪及不能忍受,引
起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情,其中由A女為被告口交之
照片1張,更屬性交行為之照片,均侵害A女之性隱私權,自屬兒童
及少年性剝削防制條例第36條所規範之猥褻、性交行為電子訊號
甚明
再者,兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪,係以招募、
引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造
性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或
其他物品,為其構成要件
拷貝,則屬相關照片或影片檔案之重製行為,均應在該條項所稱
「製造」之範疇內(最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照
)
(三)核被告就事實欄一、(一)部分所為,係犯106年11月29日修正前兒
童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法(即要求)使少年
製造猥褻行為之電子訊號罪
就事實欄一、(二)部分所為,係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上
未滿16歲之女子為性交罪
就事實欄一、(三)部分所為,則係犯106年11月29日修正前兒童及少
年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交、猥褻行為之電
子訊號罪
(二)部分,被告與A女為性交前所為脫衣、親吻等猥褻低度行為,
應為性交之高度行為所吸收,不另論罪
(四)被告如事實欄一、(一)至(三)所示犯行,分別係於密接時、地
為之,侵害同一法益,依一般社會健全觀念,尚難將各舉動強行
割裂視之,應認各係基於單一犯意而為,而以包括之一行為評價
較為合理,屬接續犯,僅各論以一罪
又被告所犯上開三罪間,行為明顯可分,應予分論併罰
(五)被告前開要求A女自拍猥褻照片以傳送供其觀覽之行為,應係
犯要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪,業如前述,公訴意旨
認係犯同條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,容有未恰
,惟其起訴之社會基本事實相同,且經法院當庭諭知使被告、辯
護人就此辯論,已無礙於被告之防禦權,爰就此部分依法變更起
訴法條
一、原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟查被告
本案雖係徵得A女同意,但其與A女年齡相差近20歲,且明知A女年僅
15歲,卻利用A女年少慮淺,對於性觀念未臻成熟之際,不僅對其
以前述惡劣之方式性交,更拍攝或要求A女拍攝猥褻或性交之照
片及影片,蒙受遭散布之風險,對A女日後之人格發展造成嚴重危
害,情節甚重,縱使審酌被告於本院審理時已履行完畢本案之民
事賠償責任(見被告所提臺灣臺東地方法院108年7月23日東院義10
8司執誠字第6666號執行命令),暨其始終坦承犯行等犯後態度,原
判決僅就上開罪名僅依序判處有期徒刑8月、10月、1年3月,執行
刑更僅定為有期徒刑1年6月,依被告本案犯罪情節及後述審酌事
項,實屬偏輕,尚非妥適
準此,檢察官執上開理由提起上訴,認原判決量刑過輕,有所失
當,為有理由,即應由本院將原判決予以撤銷改判
(一)被告上訴意旨以被告犯後坦承犯行,態度良好,並已履行賠償
責任,且無前科,手段和平,又係與A女以男女朋友相稱而合意
為之,認原審量刑過重
惟查被告與A女雖係合意為之,然A女係年僅15歲之少女,性自主能
力本即不足,此亦為上開條文所制定以保護未滿16歲女子及少年
之目的,無從以此認被告應受較輕於原判決所處之刑
被告嗣後於本院雖已履行完畢民事賠償責任,犯後態度尚可,但
本院衡酌其本案所犯情節後,仍應以重於原判決所量處之刑為適
當,是被告前揭上訴意旨,均無理由
(二)原判決並未援引刑法第59條之規定酌減被告之刑,檢察官此部
分上訴意旨應屬誤會
又檢察官上訴意旨中稱:被告更於事後以公布該猥褻照片及影片
為由,要脅A女需同意於同年7月11日及12日兩天再度供其凌虐、鞭
打及發洩性慾,並脅迫A女需永遠為其1人所享用之性奴隸,幸而告
訴人A父、A母提早於同年6月30日發現被告犯行並報警,才讓A女免
於同年7月11日再度遭受被告之脅迫而為性剝削等情,而認被告此
部分所涉之犯行應已構成106年11月29日修法前之兒童及少年性剝
削防制條例第36條第3項、第5項犯行等語
然依卷內所附被告與A女間之LINE及臉書通訊軟體對話紀錄中,似未
發現被告有以公布該猥褻照片及影片為由,要脅A女需再出來見
面之情事,縱使被告有此部分上訴意旨所指之行為,既未經檢察
官起訴,與本案被告所為上開被訴犯行間,亦無實質上一罪或裁
判上一罪之關係,並非起訴效力所及,本院亦無從審理,是此部
分之上訴意旨,亦無理由
三、本院爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為O足自己私慾,無
視A女僅為15歲之少女,與自身年齡相差20歲之多,竟利用A女年少
慮淺,對於性觀念及性自主判斷能力未臻成熟之際,仗勢年齡及
社會經驗上之優勢,對其為本案犯行,既漠視他人之性自主權,
亦戕害A女身心發展甚鉅,可能損及日後對於兩性關係之認知,甚
值非難,兼衡其前揭犯罪情節及犯罪手段,犯罪後始終坦承犯行
,且已履行民事賠償責任,犯後態度尚可,暨其並無前科之素行
,高中畢業之智識程度、O職於臺東果菜公司,月收入約3萬餘元
,有兩名未成年子女需撫養之生活經濟狀況(見本院卷第182頁)
等一切情狀,分別量處如主文第2項所示之刑
四、沒收部分:扣案之iPHONE手機1支,為被告所有,供犯如事實欄
一、(三)所示犯行所用,業據被告供承在卷(見原審公開卷二第
57至58頁),應依刑法第38條第2項前段規定,於該罪名O下宣告沒收
又被告所拍攝或經A女傳送而留存之性交及猥褻行為之相片、影片
等電子訊號,均存放在前開扣案手機內,亦據被告O明在卷(見原
審公開卷一第35頁反面),該扣案手機既已宣告沒收,其內所存
前開電子訊號自無庸再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項
之規定重複宣告沒收
至於未扣案之被告如事實欄一、(二)犯行所用之不鏽鋼條(肛塞)
,固為被告所有,惟該物之單獨存在並不具刑法上之非難性,且
財產價值低微,其沒收與否,對於被告不法行為之評價與非難,
抑或刑罰之預防或矯治目的均助益甚微,欠缺刑法上重要性,爰
依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收或追徵,併此敘明
五、被告雖以家中有母親、兩名小孩需照顧,家中經濟由被告負
擔等情,請求宣告緩刑,然被告之家庭狀況,乃被告在為本案犯
行前應時時警惕自己謹慎行事,勿觸犯法律累及家人之事由,而
非在鑄下大錯後方據以向法院請求輕判或宣告緩刑,參以本案被
告係出於O足個人性慾為上開犯行,且係以性虐待之方式為之,較
一般正常性行為所要求之性自主成熟度更高,被告竟在明知A女未
滿16歲之情形下對其為之,情節不輕,本院認並不宜宣告緩刑,
附此敘明
據上論斷,依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段、第300條,106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例
第36條第1項、第2項,刑法第11條、第227條第3項、第51條第5款、第
38條第2項前段,判決如主文
判例
最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 接續犯 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第2項,36,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第227條第3項,227,妨害性自主罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

引用法條

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第2項,36,罰則   6

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則   5

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   2

刑法,第227條第3項,227,妨害性自主罪   2

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第5項,36,罰則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第3項,36,罰則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條,36,罰則   1