高等法院  20190829
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於甲OO,乙OO被訴事實欄二共同販賣第一級毒品海洛因部分暨甲OO有期徒刑不得易科罰金定應執行刑部分均撤銷
甲OO,乙OO共同犯如附表二「罪名」欄所示之罪,各處如附表二「主文」欄所示之刑(含沒收)
甲OO其他上訴駁回
甲OO上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑,處有期徒刑不得易科罰金部分,應執行有期徒刑拾玖年
甲OO販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表八編號4所示之物沒收
甲OO販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表八編號1所示之物沒收
甲OO共同意圖販賣而持有第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年捌月
扣案如附表八編號5所示之物沒收
甲OO轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
甲OO共同販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年柒月
未扣案如附表十編號1、6所示之物及販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
乙OO共同販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾年
未扣案如附表十編號1、6所示之物沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表八編號16、17所示之物沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
扣案如附表八編號10所示之物沒收
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表八編號2、3、15所示之物沒收
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
扣案如附表八編號6至9所示之物均沒收
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號1所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號1所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號1所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號2所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案如附表十編號3所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號11至14示之物沒收
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案如附表十編號3、4所示之物及販賣毒品所得新臺幣參萬元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號11至14所示之物沒收
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案如附表十編號3、4所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案如附表八編號11至14所示之物沒收
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號3所示之物及販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號11至14所示之物沒收
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號3、5所示之物及販賣毒品所得新臺幣陸萬肆仟元,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額收;扣案如附表八編號11至14所示之物沒收
原審判決
原審主文
O○○犯如附表一至七「罪名」欄所示之罪,各處如附表一至七「主文」欄所示之刑(含沒收)
有期徒刑得易科罰金部分,應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
有期徒刑不得易科罰金部分,應執行有期徒刑貳拾年
沒收部分併執行之
乙OO共同販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾陸年
未扣案如附表十編號1,6所示之物沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,扣案之附表八編號18,19所示之物沒收
其餘被訴部分無罪
丁○○於103年2月4日凌晨1時39許前某時,以其持用之門號0000000044號、0000000000號行動電話與O淑卿持用之門號0000000000號行動電話聯繫,雙方議定進行甲基安非他命之交易,於丁○○駕駛車輛前往約定地點期間,則由戊○○代為接聽電話與乙○○聯繫(戊○○所涉幫助販賣第二級毒品部分,業經本院以104年度訴字第400號判決處有期徒刑1年8月,緩刑4年,並應於判決確定之日起6個月內向公庫支付5萬元確定),嗣於103年2月4日凌晨1時39分許,在乙○○位在宜蘭縣礁溪鄉之租屋處進行右列毒品交易
O○○販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表八編號4所示之物沒收
O○○販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑壹年拾月
扣案如附表八編號1所示之物沒收
O○○共同意圖販賣而持有第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年捌月
扣案如附表八編號5所示之物沒收
O○○轉讓第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
O○○共同販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號1、6所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
乙OO共同販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾陸年
未扣案如附表十編號1、6所示之物沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
O○○施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表八編號16、17所示之物沒收
O○○施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
扣案如附表八編號10所示之物沒收
O○○施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表八編號2、3、15所示之物沒收
O○○施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
扣案如附表八編號6至9所示之物均沒收
O○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號1所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
O○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號1所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
O○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號1所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
O○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號2所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號18、19所示之物沒收
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案如附表十編號3所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號11至14示之物沒收
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案如附表十編號3、4所示之物及販賣毒品所得新臺幣參萬元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號11至14所示之物沒收
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案如附表十編號3、4所示之物及販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案如附表八編號11至14所示之物沒收
O○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號3所示之物及販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;扣案之如附表八編號11至14所示之物沒收
O○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒年捌月
未扣案如附表十編號3、5所示之物及販賣毒品所得新臺幣陸萬肆仟元,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額收;扣案如附表八編號11至14所示之物沒收
上訴人  :  甲O O , 乙O O
上訴理由
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據,經本院於審判期日
提示並告以要旨後,檢察官、上訴人即被告甲OO、乙OO及其等辯護
人均表示無意見而不予爭執(本院卷第492頁、第502至503頁、第50
6頁),且迄言詞辯論終結前亦未有所異議,本院復查無該等證據
有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀,揆諸刑事訴訟法第
159條之5規定,應均有證據能力
被告上訴請求從輕量刑雖無理由,惟原審判決就此部分犯罪所得
計算既有上揭可議之處,仍屬無可維持,自應由本院就該部分予
以撤銷改判
2.被告乙OO於本院審理時坦承犯行,合於毒品危害防制條例第17條
第2項減刑之規定,原審未及審酌於此,被告乙OO上訴請求撤銷改
判從輕量刑為有理由,是此部分自亦應由本院就該部分予以撤銷
改判
(二)、被告甲OO上訴意旨雖稱其於原審坦承犯行,原審量刑過重云
云
從而,被告甲OO上訴意旨請求從輕量刑云云,並無理由,其此部分
之上訴,應予駁回
判決節錄
一、甲OO明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品,非經主管機關許
可,依法不得販賣,竟分別基於販賣第一級海洛因、第二級毒品
甲基安非他命以牟利之犯意聯絡,分別以附表十編號1至5所示門號
之行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯
絡工具,而分別於附表一各編號所示時、地,以附表一各編號所
示之方式,販賣附表一各編號所示之毒品予附表一各編號所示之
人
二、甲OO與乙OO為朋友關係,二人均明知海洛因係毒品危害防制條
例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品,非經主管機關許可,不
得擅自販賣,竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯
絡,由甲OO於民國102年9月16日晚間9時53分,以其持用之門號000000
0000號行動電話與O青綺持用之門號0000000000號行動電話聯繫,得知
O青綺欲向其購買海洛因,遂以上開行動電話與乙OO持用之門號000
0000000號行動電話聯繫,要求乙OO前去與O青綺完成毒品交易,嗣於
102年9月16日晚間9時58分許,乙OO在桃園縣蘆竹鄉奉化路(現改制
為桃園市蘆竹區,以下依新制)不詳地址之便利商店前,以新臺
幣(下同)2,000元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1小包
與O青綺,並同意O青綺先賒欠1,000元購毒價款,而僅收受O青綺所交
付之購毒價金1,000元,並轉交予甲O
O
四、甲OO又基於販賣第二級毒品以牟利之犯意,於103年7月10日某時
許,向某真實姓名年籍不詳、綽號「O董」之成年男子,販入如
附表八編號1所示甲基安非他命2包而持有之,擬伺機販賣,惟未及
販出,即為警於103年7月16日下午5時30分許,持臺灣桃園地方檢察
署檢察官核發之拘票,在桃園市大西區僑愛一街34項前拘提甲OO
到案,並扣得上開甲基安非他命而未遂
六、甲OO基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意,於103年6月10日下午5
時43分許後某時,在桃園市○○區租屋處,將數量不詳之第一級毒
品海洛因(無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加
重其刑之標準),無償轉讓與O奕琳施用
O蓮縣警察局吉安分局、宜蘭縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院
檢察署檢察官偵查後提起公訴及移送併案審理,暨桃園市政府警
察局刑事警察大隊、新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地
方檢察署檢察官偵查後追加起訴
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據,經本院於審判期日
提示並告以要旨後,檢察官、上訴人即被告甲OO、乙OO及其等辯護
人均表示無意見而不予爭執(本院卷第492頁、第502至503頁、第50
6頁),且迄言詞辯論終結前亦未有所異議,本院復查無該等證據
有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀,揆諸刑事訴訟法第
159條之5規定,應均有證據能力
(二)、至本件認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得,亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信
之情況與不得作為證據之情形,且經本院於審判期日依法進行證
據之調查、辯論,被告於訴訟上之程序權即已受保障,亦應有證
據能力
一編號1至5、追加起訴書附表一編號1至3、附表二編號1、2所示部
分):1.此部分犯罪事實,業據被告甲OO於偵查、原審及本院審理
坦承不諱,核與證人O青綺於警詢及偵查
必也始終無營利之意思,而以原價或低於原價有償讓與他人,方
難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第
1651號判決參照)
(二)、事實欄二關於被告乙OO所涉犯行部分(即追加起訴書附表
(三)、事實欄三、四所示部分(即起訴書犯罪事實欄六、追加起訴
書犯罪事實欄三所示部分):1.此部分犯罪事實,業據被告甲OO
分別於偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見偵16452號卷二第123頁
至第124頁、第142頁至第143頁,臺灣桃園地方檢察署103年度偵緝字
第1150號卷【下稱偵緝1150號卷】第109頁,原審104年度訴字第400號
卷【下稱原審訴400號卷】三第42頁反面,原審訴400號卷四第103頁
正反面,本院卷第285頁、第440至453頁、第510頁),並有如附表八
編號1、4所示毒品扣案可憑,而上開毒品經檢驗後,均含有第二級
毒品甲基安非他命成分乙節,有內政部警政署刑事警察局103年9
月5日刑鑑字第1030071900號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年3
月7日刑鑑字第1030008859號鑑定書在卷可稽(見偵16452號卷二第72頁
至第73頁,臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第3037號卷【下稱偵303
7號卷】第83頁正反面),足認被告甲OO之自白與事實相符,堪以採
信
必也始終無營利之意思,而以原價或低於原價有償讓與他人,方
難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第
1651號判決參照)
(四)、事實欄五所示部分(即起訴書犯罪事實欄七所示部分):此
部分犯罪事實,業據被告甲OO於偵訊、原審及本院審理時均坦承
不諱(見偵16452號卷二第123頁至第124頁、第142頁至第143頁,原審
訴400號卷三第43頁、原審訴400號卷四第103頁,本院卷第285頁、第4
40至453頁、第510頁),並有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆
錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片等件在卷可稽(見臺灣桃園
地方檢察署103年度毒偵字第2858號卷【下稱毒偵2858號卷】第35頁
至第37頁反面、第73頁至第75頁)
(六)、事實欄七所示部分(即起訴書犯罪事實欄五、追加起訴書犯
罪事實欄五所示部分):1.此部分犯罪事實,業據被告甲OO於警
詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見臺灣桃園地方檢察署
103年度毒偵字第2844號卷【下稱毒偵字第2844號卷】第11頁、第64頁
正反面,偵196616號卷第13頁至第14頁,偵3037號卷第67頁至第68頁,
原審訴400號卷三第42頁正反面、原審訴400號卷四第103頁正反面,本
院卷第285頁、第440至453頁、第510頁),且其於103年1月22日、103年
7月16日為警採集之尿液檢體,經送請台灣檢驗科技股份有限公司
檢驗結果,呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應
等情,亦有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編
號對照表、O蓮縣警察局吉安分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名
與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、
慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等件在卷可查(見偵3037號卷
第25頁、偵緝1150號卷第112頁、毒偵2858號卷第83頁、第113頁)
2.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內再犯第10條之罪
者,檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定
交付審理,毒品危害防制條例第23條第2項定有明文
(一)、核被告甲OO就事實欄一如附表一編號一至四、八、九及事實
欄二所示犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪
就事實欄一如附表一編號五至七所示犯行,均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就事實欄三、四所示犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪
就事實欄五所示犯行,係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販
賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒
品罪
就事實欄六所示犯行,係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第
一級毒品罪
就事實欄七(一)、(三)所示犯行,均係犯毒品危害防制條例第10條
第2項之施用第二級毒品罪
就事實欄七(二)、(四)所示犯行,均係犯毒品危害防制條例第10條
第1項之施用第一級毒品罪
又其就附表一各編號及事實欄二所示販賣前持有第一級毒品海洛
因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為,分別為販賣第一級毒
品、第二級毒品之高度行為所吸收,均不另論罪
就事實欄三、四所示,於其著手販賣前,意圖販賣而持有毒品之
低度行為,應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收,不另論罪
就事實欄五所示,其非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低
度行為,應為其意圖販賣而持有甲基安非他命之高度行為所吸收
,不另論罪
就事實欄六所示,其轉讓前持有海洛因之低度行為,應為轉讓之
高度行為所吸收,不另論罪
就事實欄七所示,其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命之低度行為,應分別為施用第一級毒品海洛因、第
二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另論罪
(二)、核被告乙OO就事實欄二所為,係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪
其販賣前持有第一級毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收
,不另論罪
(三)、又被告甲OO所犯事實欄五所示部分,係以一行為同時觸犯意
圖販賣而持有第二級毒品罪及第三級毒品罪,為想像競合犯,應
依刑法第55條規定,從一重依毒品危害防制條例第5條第2項之意圖
販賣而持有第二級毒品罪處斷
另起訴書雖漏未論及被告甲OO意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分
,惟扣案如附表八編號5所示毒品,經鑑定後,檢出含有第二級
毒品及第三級毒品成分,業如前述,此部分與前揭已起訴部分有
想像競合之裁判上一罪關係,為起訴效力所及,本院自得併予審
理,附此敘明
(四)、被告甲OO與乙OO就事實欄二所示犯行、被告甲OO與「O董」就
事實欄五所示犯行,有犯意聯絡及行為分擔,各為共同正犯
(五)、被告甲OO所犯上開販賣第一級毒品海洛因(共7罪)、販賣第
二級毒品甲基安非他命(共3罪)、販賣第二級毒品甲基安非他
命未遂(共2罪)、意圖販賣而持有第二級毒品、轉讓第一級毒品
、施用第一級毒品海洛因(共2罪)及施用第二級甲基安非他命(
共2罪)之犯行間,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
(七)、累犯:1.依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號
解釋文:「刑法第47條第1項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部
之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯
,加重本刑至二分之一
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情
形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人
身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人
身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原
則
是在該解釋文公布後,法院即應依此為認定被告是否有依刑法第
47條第1項規定加重其刑之必要
審酌被告有多次前科紀錄,於100年8月26日假釋付保護管束期滿,
理應生警惕作用,期待其返回社會後能因此自我控管,惟被告卻
未生警惕,故意再犯本案之犯行,足見前罪之徒刑執行成效不彰
,故就所犯之罪,應各依刑法第47條第1項規定,加重其刑(其中
販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分,及販賣第二級毒
品罪法定刑為無期徒刑部分,依法不得加重)
惟被告乙OO販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑,依法不得加
重
(八)、刑之減輕事由1.被告甲OO就事實欄三、四所示犯行,既已著
手販賣第二級毒品行為之實行,惟未及賣出,即為警查獲,應認
屬販賣第二級毒品之未遂犯,應依刑法第25條第2項之規定,按既
遂犯之刑度減輕其刑,並依法先加重後減輕之
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯(該條例)第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,規範意旨在獎
勵犯罪行為人之悛悔,同時使偵、審機關易於發現真實,以利毒
品查緝,俾收防制毒品危害之效
從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白,不論該自
白係出於自動或被動、其後有否翻異,即得認有該條項之適用,
不以始終承認為必要
所謂偵查階段之自白,包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法
院羈押訊問時之自白在內(最高法院104年度台上字第3861號判決意
旨參照)
而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
(最高法院100年台上字第533號判決可資參照)
查被告被告甲OO就附表一、事實欄二至六所示各次犯行,於偵查及
審判中均自白犯行,此有被告甲OO前揭於偵查、原審及本院審理
時之筆錄可佐,依上開規定,均應依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑
於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
然依刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與
環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低
度刑,猶嫌過重者,始有其適用
是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可
憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法
第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第1553號判決意
旨參照)
再者,被告甲OO犯後於偵查及法院審理時均已坦承犯行,深具悔意
,被告乙OO於本院審理時亦坦承犯行表示悔意,縱依毒品危害防
制條例第17條第2項減刑後,科處最輕本刑有期徒刑15年,猶嫌過
重,實屬情輕法重,在客觀上足以引起一般之同情,尚有堪資憫
恕之處,爰依刑法第59條就被告二人此部分犯行減輕其刑
至被告甲OO之辯護人另就被告甲OO所涉之其餘犯行,請求依刑法第
59條規定減輕其刑云云
然查,本件被告甲OO就上開犯行,已有如前所述之減刑事由,於依
法減輕及遞減輕後,已難認有何情輕法重,而在客觀上足以引起
一般同情而可堪憫恕之處,是自無再適用刑法第59條規定酌減其
刑之餘地,是被告甲OO之辯護人之主張,難認可採,附此敘明
被告乙OO有上開減輕事由,依法遞減輕之(被告二人販賣第一級毒
品法定本刑為死刑、無期徒刑部分,既不予加重,則僅減輕而無
先加後減之必要)
5.辯護人雖另為被告甲OO利益辯以:本件被告甲OO已供出上游,請
求依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑等語
惟按,毒品危害防制條例第十七條第一項規定:「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正
犯或共犯者,減輕或免除其刑
則依前揭說明,佐以宜蘭縣政府警察局、臺灣桃園地方檢察署及
O蓮縣警察局吉安分局之函覆結果及本院所調取之O如松資料,本案
並不符合上開減刑規定之要件,而無毒品危害防制條例第17條第
1項減刑規定之適用,是辯護人之前所為上開供出毒品來源之辯護
主張,尚非可採
被告上訴請求從輕量刑雖無理由,惟原審判決就此部分犯罪所得
計算既有上揭可議之處,仍屬無可維持,自應由本院就該部分予
以撤銷改判
2.被告乙OO於本院審理時坦承犯行,合於毒品危害防制條例第17條
第2項減刑之規定,原審未及審酌於此,被告乙OO上訴請求撤銷改
判從輕量刑為有理由,是此部分自亦應由本院就該部分予以撤銷
改判
(三)、沒收:1.按(1)沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時
之法律,刑法第2條第2項定有明文
本件被告甲OO及乙OO行為後,刑法第五章之一關於沒收之相關規定
固於104年12月30日、105年6月22日修正公布,並均於105年7月1日起施
行,揆諸上開規定,應一律適用裁判時法即新法之規定,無庸為
新舊法比較,先予敘明
施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,
不再適用,刑法施行法第10條之3定有明文,復以毒品危害防制條
例第19條之規定業於105年6月22日修正,並自105年7月1日施行,其立
法理由略以:為因應中華民國刑法修正,沒收為獨立之法律效果
,爰修正原條文第1項,擴大沒收範圍,使犯第4條至第9條、第12
條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物,不問是否屬於犯
罪行為人所有,均應沒收之,以遏止相關犯罪之發生
刑法沒收章已無抵償之規定,而追徵為全部或一部不能沒收之執
行方式,為避免司法實務對如何執行抵償之困擾,爰刪除原條文
第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式,回歸刑法沒收章之規
定
原條文第一項犯罪所得之沒收,與刑法沒收章相同,而無重複規
範必要,爰刪除之
職是,關於本案之沒收,於該當於毒品危害防制條例第19條條文之
情形下,應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定,其餘情形
仍應適用刑法沒收之相關規定
又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物,依據
上開條文規定之立法意旨,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時,仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額
(2)依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯毒品危害防制
條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,
其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,修正後
刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文
又二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵,倘個
別成員並無犯罪所得,且與其他成員對於所得亦無事實上之共同
處分權時,同無「O得」可資剝奪,特別在集團性或重大經濟、貪
污犯罪,不法O得龐大,一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵,對
未受O得之共同正犯顯失公平
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,實務上向採之共犯
連帶說,業經最高法院104年第13次刑事庭會議決議所不採,並改採
沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解
(3)共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,本
於責任共同之原則,有關沒收部分,對於共犯間供犯罪所用之物
,自均應為沒收之諭知(最高法院91年度台上字第5583號判決參照
)
2.扣案如附表八編號18、19所示之電子磅秤1個、分裝夾鏈袋160個,
係供犯被告甲OO與被告乙OO共犯事實欄二所示犯行所用之物,爰依
修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定,分別於被告甲OO就
附表二所示犯行部分所諭知之刑項下、於被告乙OO就附表二所示
犯行部分所諭知之刑項下宣告沒收
3.未扣案如附表十編號1所示之行動電話1支,係被告甲OO所有,供
其與被告乙OO共犯事實欄二所示犯行之用之物,業如前述,應依修
正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告甲OO如附表二
所示犯行部分所諭知之刑項下、於被告乙OO就附表二所示犯行部
分所諭知之刑項下均宣告沒收,且因上開附表十編號1所示供犯罪
所用之物未據扣案,應依刑法第38條第4項規定,併諭知於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
4.未扣案如附表十編號6所示之行動電話1支,係被告乙OO所有,供
其與被告甲OO共犯事實欄二所示犯行所用之物,有通訊監察譯文在
卷可佐,已如前述,應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之
規定,於被告甲OO、乙OO就附表二所示犯行部分所諭知之刑項下
宣告沒收,且因上開附表十編號6所示供犯罪所用之物未據扣案,
應依刑法第38條第4項規定,併諭知於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時,追徵其價額
5.被告甲OO就事實欄二所示犯行取得價金1,000元,為被告甲OO所犯上
開犯行所得之財物,應依刑法第38條之1第1項前段之規定,於被
告甲OO就附表二所諭知之刑項下宣告沒收,然上開犯罪所得均未扣
案,另應依刑法第38條之1第3項規定,併予宣告於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(一)、原審以被告犯罪明確,而適用上揭論罪規定,爰審酌毒品對
社會秩序及國民健康危害至深且鉅,嚴重影響社會治安,製造、
運輸、販賣等行為情節尤重,更應嚴加非難,所為實乃法所不容
而懸為厲禁,被告甲OO明知毒品對人體健康戕害甚鉅,不得持有
、販賣、轉讓及施用,竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場,
因圖一己私人經濟利益,任意販賣、轉讓毒品予他人牟利,肇生
他人施用毒品之來源,戕害國民身心健康,且有滋生其他犯罪之
可能,對社會所生危害O度非輕
另被告甲OO施用毒品經觀察勒戒及強制戒治之執行,仍無法戒絕惡
習,顯見其自制力薄弱,惟念及被告甲OO犯罪後終能坦承犯行,
尚見悔悟之意之態度,兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、
犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等情狀,分別量處
如附表一、附表三至七所示之刑及沒收,並就所犯得易科罰金之
罪(即事實欄七(一)、(三)所示犯行),諭知易科罰金之折算標準
,暨定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準
惟關於量刑輕重,屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事
項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所
列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯失出
失入情形,上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法
本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定,既
未濫用自由裁量之權限,亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均
衡原則,自難認有何違法或不當,況毒品危害防制條例第4條第
1項法定刑乃死刑或無期徒刑
同條例第8條第1項法定刑乃1年以上7年以下有期徒刑,原審就被告
所犯上開各罪分別適用上述減刑規定,僅各量處如附表各編號所
示之刑度,已屬輕度之量刑
且衡之全案情節,被告所犯販賣第一級毒品以外之犯行部分,並
無顯堪憫恕而應予酌減其刑之情狀,亦據本院說明如上
從而,被告甲OO上訴意旨請求從輕量刑云云,並無理由,其此部分
之上訴,應予駁回
五、定應執行刑:本院衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪之非
難評價O度及各次犯行侵害法益O度類似等情狀,就被告甲OO上開撤
銷改判部分與上訴駁回所宣告之不得易科罰金之罪部分,定應執
行刑為有期徒刑19年
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項,
修正後毒品危害防制條例第19條第1項,刑法第2條第2項、第11條、
第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條,修正後刑法第38條第
4項、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
本案經檢察官彭師佑提起公訴、檢察官黃冠中追加起訴,檢察官
曾鳳鈴到庭執行職務
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院93年度台上字第1651號判決參照
最高法院93年度台上字第1651號判決參照
司法院大法官解釋釋字第775號解釋
最高法院104年度台上字第3861號判決意旨參照
最高法院100年台上字第533號判決可資參照
最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照
最高法院91年度台上字第5583號判決參照
名詞
分論併罰 1 , 追加起訴 6 , 低度行為 6 , 想像競合 2 , 共同正犯 4
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   8

刑法,第1條,1,總則,法例   8

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   4

毒品危害防制條例,第19條,19,A   4

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   3

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第5條第2項,5,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第5條第3項,5,A   1

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第34項,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A   1

毒品危害防制條例,第159條第1項,159,A   1

毒品危害防制條例,第159條之4,159-4,A   1

毒品危害防制條例,第159條之1,159-1,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   1

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第5條,5,總則,法例   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第10條,10,總則,法院之管轄   1