臺北地方法院  20190828
檢方:公訴 , 院方:簡易判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第74條第2項第5款,緩刑 | 期貨交易法第112條第5項第3款,罰則 | 刑法第28條,正犯與共犯
主文
一,甲OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月
扣案如附表三編號9至20,27至64,65(GPLUS手機壹支),69所示之物均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾陸萬元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
二,乙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月
扣案如附表三編號1,2所示之物均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟肆佰陸拾參萬肆仟柒佰捌拾柒元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
三,丙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
緩刑參年
扣案如附表三編號21至23,66(SONY,ASUS牌黑色手機各壹支)所示之物均沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬陸仟元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
四,丁OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月
緩刑參年
扣案如附表三編號24至26,68所示之物沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬捌仟元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
五,戊OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
緩刑參年
扣案如附表三編號6,7,8,67所示之物沒收之
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾陸萬元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
六,己OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
緩刑參年
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾陸萬元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
七,庚OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月
緩刑參年
未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收之,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
八,辛OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月
緩刑貳年
扣案如附表三編號71,73(合作金庫商業銀行金融卡壹張)所示之物沒收之
九,壬OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月
扣案如附表三編號72,73(中國信託商業銀行金融卡壹張)所示之物沒收之
十,葵OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月
緩刑貳年
十一,10OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪,處有期徒刑參月
判決節錄
一、甲OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營
期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月
二、乙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營
期貨交易業務罪,處有期徒刑陸月
三、丙OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營
期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
四、丁OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營
期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月
五、戊OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營
期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
六、己OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營
期貨交易業務罪,處有期徒刑伍月
七、庚OO共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營
期貨交易業務罪,處有期徒刑肆月
八、辛OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交
易業務罪,處有期徒刑參月
九、壬OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交
易業務罪,處有期徒刑參月
十、葵OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交
易業務罪,處有期徒刑參月
十一、10OO幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨
交易業務罪,處有期徒刑參月
二、辛OO、壬OO、葵OO、10OO(下稱辛OO等4人)均明知金融機構之存
摺為個人信用之重要表徵,任何人皆可自行前往金融機構申請開
立存摺,並無特別限制,且可預見將自己之存摺、提款卡、密碼
等資料提供他人使用,可能因此幫助他人從事犯罪行為,而用以
處理犯罪所得款項,致使被害人及警方一時追查無門,竟不違背
其本意,基於幫助他人非法經營期貨業務之不確定故意,於附表
二所示之時間,將其所申設附表二所示之銀行帳戶存摺、提款卡
、密碼等,或直接、或輾轉交予甲OO等7人使用,藉以幫助甲OO等
7人從事非法經營地下期貨交易業務之用,客戶輸、贏之款項,則
透過如附表一所示客戶提供自己之金融帳戶予受理下單之人,並
藉由上開辛OO等4人之金融帳戶相互匯入及匯出,作為甲OO等人非
法經營期貨交易業務之交易匯款帳戶
二、本案被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、壬
OO、葵OO、10OO(下稱被告甲OO等11人)所犯均係死刑、無期徒刑、
最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,渠等於準備程序中就被訴
事實為有罪之陳述,經聽取檢察官及被告之意見後,經本院合議
庭裁定逕由受命法官獨任以簡易判決處刑
是本案之證據調查方式及證據能力之有無,依刑事訴訟法第第159
條第2項之規定,不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、
第163條之1及第164條至第170條規定之限制,合先敘明
(一)按證券投資信託及O問法第4條第1項規定:「本法所稱證券
投資O問,指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證券
、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事
項,提供分析意見或推介建議」
而未經主管機關O可,不得經營證券投資O問業務,證券投資信託及
O問法第6條第1項亦定有明文,違者應依同法第107條第1款規定處
罰之
被告甲OO、丙OO、己OO未經主管機關O可,即以每月收取3000元、每半
年1萬2000元之會費,向客戶提供股票交易分析意見或建議訊息為
業務以營利,均係違反證券投資信託及O問法第6條第1項,應依同
法第107條第1款規定處罰之
(二)按非期貨商除本法另有規定者外,不得經營期貨交易業務
,期貨交易法第56條第1項規定甚明
被告乙OO雇用被告甲OO,被告甲OO再雇用丙OO、己OO、丁OO、戊OO、庚
OO等人,以撥打電話方式招攬如附表一O逢茂等不特定客戶,而以
期交所進行撮合之合法期貨交易方式,以「口」為單位向其下單
進行期貨交易,以下單當時期交所交易畫面顯示之臺股期貨指數
為據,告知買進或賣出指數,實際上則係以買空賣空方式與客戶
進行對作,每日收盤後計算差額,以每點損益200元乘以下單口數
,顯屬向不特定之人招攬進行期貨交易下單,且長期間持續營業
以營利之業務行為
是核被告甲OO等7人所為,均係違反期貨交易法第56條第1項之規定
而犯同法第112條第5項第3款之未經O可擅自經營期貨交易業務罪
(三)次按所謂集合犯,乃其犯罪構成要件中,本就預定有多數
同種類之行為將反覆實行,立法者以此種本質上具有複數行為,
反覆實行之犯罪,認為有包括一罪之性質,因而將此種犯罪歸類
為集合犯,特別規定為一個獨立之犯罪類型,例如營業犯、收集
犯、O業犯等,從而集合犯之成立,除須符合上開客觀條件及行為
人主觀上須出於一個決意外,該自然意義之複數行為,在時、O上
並應有反覆實行之密切關係,依社會通念,客觀上認為以包括之
一罪評價較為合理者,始與立法之意旨相符(最高法院99年度台
上字第3327號判決意旨參照)
又被告甲OO、丙OO、己OO所犯上開2罪間,具有想像競合之一罪關係
,應從一重之非法經營期貨交易業務罪論處
被告甲OO等7人間,就上開非法經營期貨交易罪間,有犯意之聯絡
及行為之分擔,應論以共同正犯
(四)次按幫助犯之成立,主觀上行為人須有幫助故意,客觀上
須有幫助行為,意即需對於犯罪與正犯有共同之認識,而以幫助
之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者而言
被告辛OO等4人既以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外
之行為,核被告辛OO等4人所為,均係犯刑法第30條第1項前段、期
貨交易法第112條第3款之幫助他人非法經營期貨交易業務罪
又被告辛OO等4人係基於幫助之犯意而為本件犯行,為幫助犯,本
院審酌其犯罪情節確較正犯為輕,依刑法第30條第2項之規定,按
正犯之刑減輕之
(五)又刑法第47條第1項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之
執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,
加重本刑至二分之一
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情
形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人
身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人
身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原
則
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應
依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑(司法院大法官會議釋字
第775號解釋參照)
被告10OO於104年7月16日因公共危險罪為本院於104年度交簡字第2105號
判處有期徒刑2月,於105年3月25日繳清罰金執行完畢,均構成上
開刑法第47條第1項所稱之累犯
惟渠等執行完畢之公共危險罪,與本案之幫助非法經營期貨交易
業務罪,其罪質顯然不同,無再特別予以非難之必要,爰依前揭
司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨,不予加重其刑
本案被告甲OO等7人明知未經主管機關金管會證期局O可,不得經營
期貨交易業務,竟為圖不法利益,以上開方式經營上開地下期貨
交易之業務,其所為顯已破壞國家金融交易秩序,實有不該
11、被告10OO為高職畢業,家境小康(A3卷第29頁),於104年7月16日
因公共危險罪為本院於104年度交簡字第2105號判處有期徒刑2月,
於105年3月25日繳清罰金執行完畢(構成累犯,不予加重,詳前述
)等一切情狀,量處如主文所示之刑,以示懲戒
被告戊OO、己OO於故意犯罪經執行完畢後5年內未曾故意犯罪受有期
徒刑以上之宣告,此有臺灣高等法院被告前案O錄表可稽
一時失慮觸犯本案,及其智識程度、工作、家庭及經濟狀況等各
因素後,認以暫不執行上開宣告刑為適當,故依刑法第74條第1項
第1款規定,被告丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO予以宣告緩刑3年,
被告辛OO、葵OO予以宣告緩刑2年
另為督促被告丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、葵OO明瞭其行為
所造成之損害、培養正確法治觀念,使其能確實戒慎行止,預防
再犯,並斟酌其為主要經營者、犯罪期間等情,依刑法第74條第
2項第5款規定,命被告丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、葵OO應
於判決確定後
又倘被告丙OO、丁OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、葵OO於本案緩刑期間
,違反本院所定之上開負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其
預期效果,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條之1第1項第4款規
定,得撤銷上開緩刑之宣告
再因本院命應執行刑法第74條第2項第5款所定事項(即上述義務勞
務),故依刑法第93條第1項第2款之規定,宣告被告於緩刑期間付
保護管束,俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促,以觀
後效
(一)按刑法關於沒收規定,於104年12月17日及105年5月27日修正公
布,於105年7月1日施行,依105年5月27日修正之刑法施行法第10條之
3規定:「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月
二十七日修正之刑法,自一百零五年七月一日施行」、「一百零
五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之
規定,不再適用」
而104年12月17日修正後之刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人
身自由之保安處分,適用裁判時之法律」
104年12月17日修正刑法第38條規定:「違禁物,不問屬於犯罪行為
人與否,沒收之
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
」刑法第38條之1第1項則規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,
沒收之
第3項規定:「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時,追徵其價額」
第38條之2第1項則規定:「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,認
定顯有困難時,得以估算認定之
編號72、73(中信銀行金融卡1張)所示之物為被告壬OO所有供犯罪
所用之物,業據渠等供述在卷或本院依形式外觀判斷,應依刑法
第38條第2項本文之規定宣告沒收
3、被告己OO於調詢中供稱:「我約在104年10月間看報紙應徵電訪人
員,......,原本一開始的工作內容是以電話販賣投資期貨的訊息
,......我一直做到107年1月26日......,我前幾個月因為收入不好加
上身體不適,其實就已經不想做了,這一陣子就賦閒在家
(四)至被告乙OO為本案之出資者,其犯罪所得應以所使用帳戶內
收入減去支出即為犯罪所得(不得扣除成本),其計算方式、判
斷標準及金額詳如附表五所示,共8463萬4787元
據上論斷,應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段,
期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款,刑法第11條前段、第
28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、刑法第
2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項
,判決如主文
減輕
期貨交易法,第112條第3項,112,罰則
判例
最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照
司法院大法官會議釋字第775號解釋參照
司法院大法官會議釋字第775號解釋
名詞
幫助犯 6 , 不確定故意 1 , 集合犯 1 , 想像競合 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

期貨交易法,第56條第1項,56,期貨業,期貨商

期貨交易法,第112條第5項第3款,112,罰則

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收

引用法條

期貨交易法,第112條第5項第3款,112,罰則   9

期貨交易法,第112條第3項,112,罰則   5

期貨交易法,第56條第1項,56,期貨業,期貨商   3

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑   3

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   3

證券投資信託及顧問法,第6條第1項,6,總則   2

證券投資信託及顧問法,第107條第1項,107,罰則   2

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分   2

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

證券投資信託及顧問法,第4條第1項,4,總則   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之12,2,總則,法例   1

刑法,第38條,38,總則,沒收   1

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   1

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第第159條第2項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第170條,170,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第163條之1,163-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之3,161-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之2,161-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1