高等法院臺南分院  20190831
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第132條第1項,瀆職罪 | 貪污治罪條例第5條第1項,A | 貪污治罪條例第5條,A | 貪污治罪條例第11條第1項,A | 貪污治罪條例第11條第4項,A | 刑法第321條第1項第4款,竊盜罪 | 刑法第320條,竊盜罪 | 刑法第320條第1項,竊盜罪 | 政府採購法第87條第1項,罰則 | 貪污治罪條例第6條第1項第4款,A | 貪污治罪條例第6條第1項第5款,A | 貪污治罪條例第5條第1項第1款,A | 貪污治罪條例第11條第1項第5款,A | 刑法第321條,竊盜罪 | 政府採購法第87條第4項,罰則 | 貪污治罪條例第4條第1項第5款,A | 貪污治罪條例第5條第1項第3款,A | 政府採購法第87條第3項,罰則
新臺幣陸佰萬貳仟陸佰玖拾柒元| | 律師
主文
原判決關於附表一(一)原審判決欄所示部分均撤銷
甲○○公務員,共同連續犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑參年,褫奪公權壹年
未扣案犯罪所得新臺幣陸佰萬貳仟陸佰玖拾柒元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○共同連續犯貪污治罪條例第十一條第四項,第一項之交付賄賂罪,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權壹年
未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬壹仟參佰肆拾玖元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同連續犯貪污治罪條例第十一條第四項,第一項之交付賄賂罪,累犯,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權壹年
未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬壹仟參佰肆拾玖元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪,處有期徒刑壹年捌月
未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬壹仟參佰肆拾玖元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑柒年,褫奪公權參年,未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
己○○連續犯對主管事務圖利罪,處有期徒刑肆年,褫奪公權貳年
有罪甲OO共同連續犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪,處有期徒刑壹年陸月,減為處有期徒刑玖月
有罪乙○○共同連續犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪,處有期徒刑貳年,減為處有期徒刑壹年
有罪(不違背職務收受賄賂)丙○○連續依據法令從事公務之人員,對於職務上之行為,收受賄賂,處有期徒刑柒年陸月,褫奪公權肆年,犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元應予追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,應以其財產,抵償之
共同連續結夥三人以上竊盜,處有期徒刑參年
共同連續對於公務員,關於違背職務之行為,交付賄賂,處有期徒刑貳年,褫奪公權貳年
共同連續結夥三人以上竊盜,處有期徒刑貳年
共同連續對於公務員,關於違背職務之行為,交付賄賂,處有期徒刑貳年,褫奪公權貳年
共同連續結夥三人以上竊盜,累犯,處有期徒刑參年貳月
共同連續對於公務員,關於違背職務之行為,交付賄賂,累犯,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權貳年
共同連續結夥三人以上竊盜,處有期徒刑參年
共同連續對於公務員,關於違背職務之行為,交付賄賂,處有期徒刑貳年,褫奪公權貳年
連續依據法令從事公務之人員,對於違背職務上之行為,收受賄賂,處有期徒刑拾貳年,褫奪公權肆年,犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元應予追繳沒收,如全部或一部無法追繳時,應以其財產抵償之
連續幫助結夥三人以上竊盜,處有期徒刑捌月,減為處有期徒刑肆月,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日
(認僅成立洩密罪及幫助盜採砂石罪,並依牽連犯從一重論處連續幫助結夥三人以上竊盜罪刑,另就被訴圖利罪部分為不另為無罪之諭知)【不適用速審法第9條第1項】
原判決左列妨害投標之合意圍標、結夥竊盜及行賄部分均撤銷
甲○○共同連續犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪,處有期徒刑參年肆月,褫奪公權壹年拾月
*成立-牽連犯:1.政府採購法第87條第4項合意圍標罪2.刑法第321條第1項第4款結夥竊盜罪3.貪污治罪條例第11條第1項行賄罪*不另為無罪之諭知:貪污治罪條例第11條第1項行賄罪(按月行賄部分)【上開部分,適用速審法第9條第1項,已確定,非本院更三審審理O圍】
原判決左列結夥竊盜及行賄部分均撤銷
O○○共同連續犯貪污治罪條例第11條第4項之交付賄賂罪,處有期徒刑貳年捌月,褫奪公權壹年肆月
*成立-牽連犯:1.刑法第321條第1項第4款結夥竊盜罪2.貪污治罪條例第11條第4項、第1項行賄罪*不另為無罪之諭知:貪污治罪條例第11條第1項行賄罪(按月行賄部分)【上開部分,適用速審法第9條第1項,已確定,非本院更三審審理O圍】
原判決左列妨害投標之合意圍標罪、非法方法圍標、結夥竊盜及行賄部分均撤銷
甲OO共同連續犯貪污治罪條例第11條第4項之交付賄賂罪,累犯,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權壹年貳月
成立-牽連犯:1.政府採購法第87條第4項合意圍標罪2.政府採購法第87條第3項非法圍標罪3.刑法第321條第1項第4款結夥竊盜罪4.貪污治罪條例第11條第4項、第1項行賄罪*不另為無罪之諭知:政府採購法第87條第3項非法圍標罪(起訴補充理由書犯罪事實二後段:關於森澤營造部分)貪污治罪條例第11條第1項行賄罪(按月行賄部分)貪污治罪條例第11條第1項行賄罪(起訴補充理由書犯罪事實五後段:行賄彭志雄部分)【上開部分,適用速審法第9條第1項,已確定,非本院更三審審理O圍】
原判決左列妨害投標之合意圍標罪、非法方法圍標、結夥竊盜及行賄部分均撤銷
乙○○共同犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪,處有期徒刑貳年
成立-牽連犯:1.政府採購法第87條第4項合意圍標罪2.政府採購法第87條第3項非法圍標罪3.刑法第321條第1項第4款結夥竊盜罪*不另為無罪之諭知:政府採購法第87條第3項非法圍標罪(起訴補充理由書犯罪事實二後段:關於森澤營造部分)貪污治罪條例第11條第1項行賄罪(按月行賄部分及行賄20萬元、5萬元部分,詳判決書第144頁)【上開部分,適用速審法第9條第1項,已確定,非本院更三審審理O圍】
原判決撤銷
丙○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑玖年,褫奪公權參年,犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元應予追繳沒收,如全部或一部不能追繳時,以其財產抵償之
成立-貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪*不另為無罪之諭知:貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌(按月收賄部分)
原判決左列圖利及洩密部分均撤銷
己○○連續犯對主管事務圖利罪,處有期徒刑陸年,褫奪公權貳年
公務員,共同連續犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪,處有期徒刑參年,褫奪公權壹年
未扣案犯罪所得新臺幣6,002,697元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
共同連續犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權壹年
未扣案犯罪所得新臺幣3,001,349元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
共同連續犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪,累犯,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權壹年
未扣案犯罪所得新臺幣3,001,349元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
共同犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪,處有期徒刑壹年捌月
未扣案犯罪所得新臺幣3,001,349元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑柒年,褫奪公權參年,未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
連續犯對主管事務圖利罪,處有期徒刑肆年,褫奪公權貳年
原審判決
原審主文
甲OO無罪
上訴人  :  檢察官 , 乙O O , 丙O O , 丁O O
上訴理由
而關於被告甲○○違反政府採購法第87條第4項合意圍標、被告乙
○○、甲OO等違反同法第87條第3項非法方法圍標(或檢察官上訴論
告認應涉犯同條第1項暴力圍標罪嫌)、被告己○○違反貪污治
罪條例第6條第1項第5款圖利罪等案件,本院上訴審就被告甲○○
、乙○○、甲OO於100年5月10日維持原審所為無罪判決而均判決上訴
駁回
被告己○○經原審判決無罪,本院上訴審就該部分不另為無罪之
諭知,經檢察官就上述被告4人各經本院諭知上訴駁回或不另為無
罪諭知之判決,以違背法令為由提起上訴
上開被告辯護意旨指稱檢察官對於本院上訴審之判決所提之上訴
違反刑事妥速審判法第9條之規定云云,尚無足採
3.再O:按刑事妥速審判法第9條之立O理由係以:案件於第一審判
決無罪,第二審法院仍維持第一審所為無罪判決,若允許檢察官
或自訴人就無罪判決一再上訴,被告因此必須承受更多之焦慮及
不安,有礙被告接受公平、迅速審判之權,因此有必要合理限制
檢察官、自訴人之上訴權,以落實O格之法律審,並促使檢察官
、自訴人更積極落實實質之舉證責任
關於被告甲○○、丁○○、甲OO、乙○○4人如附表一所示之原
審判決無罪而本院更一審或更二審又為不另為無罪諭知部分(詳
附表一(一)(二)),檢察官或未提起上訴,或上訴意旨與刑事妥速
審判法第9條第1項各款規定「判決所適用之法令抵觸憲法」、「
判決違背司法院O釋」、「判決違背判例」之情形不合,揆之前揭
說明,檢察官關於此部分之上訴顯與刑事妥速審判法第9條第1項
規定有違,上訴應不合法,而無阻斷判決確定之效力,上開更一
審、更二審不另為無罪諭知部分,雖因最高法院誤為撤銷發回更
審,更二審法院復遵照更為判決,均屬違法,難謂有效,而屬無
效判決,此觀最高法院55年台非字第205號判例、大法官釋字第135號
O釋,均同此意旨,並無影響上開更一審或更二審判決確定之效
力,是上開部分(詳附表一(一)(二))應非審理O圍
況依O明元當O峻林、乙○○面前「非常生氣」之反應,亦可見其毫
無畏懼可言,堪認O峻林、乙○○對O明元未有施加「強暴」、「
脅迫」或其他威嚇、強制等行為致使其無法投標,而係以平和之
手段柔性勸阻,兼以允諾低價買土回饋之利誘方式擋標,可予認
定,檢察官上訴論告主張阻擋O明元使之無法投標,係涉犯強制圍
標罪(見檢察官上訴補充由書(六)第8-9頁,上訴11卷第38頁反面至
第39頁),雖無可採,惟本件O文溪疏浚工程既已辦理公開招標,
且採「訂有底價最高價得標」之決標方式,無非是希望藉由廠商
間自由之價格競爭,提昇採購效率與功能,以達政府機關採購品
質之保證,若有刻意不依自由市場競爭倫理,造成有投標真意之
廠商無法投標者,仍應認係以和平方式之非法方法圍標,是O峻
林、乙○○柔性勸擋阻礙O明元投標直到投標時間超過之行徑,自
該當以非法方法使廠商無法投標之要件
(二)檢察官上訴指摘原審就關鍵證據之證據能力判斷錯誤,且就證
據證明力之評價,違背經驗及論理法則,為有理由
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條,判決如主文本案經檢察官陳鋕銘提起公訴,檢
察官莊玲如提起上訴,檢察官謝錫和到庭執行職務
判決節錄
甲○○公務員,共同連續犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付
賄賂罪,處有期徒刑參年,褫奪公權壹年
丁○○共同連續犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付
賄賂罪,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權壹年
甲OO共同連續犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂
罪,累犯,處有期徒刑貳年肆月,褫奪公權壹年
乙○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪,處有
期徒刑壹年捌月
丙○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑
柒年,褫奪公權參年,未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收,
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
己○○連續犯對主管事務圖利罪,處有期徒刑肆年,褫奪公權貳
年
一、緣經濟部水利署第六河川局(下稱第六河川局)因經O之O文溪
O文二號橋至北勢洲橋之間河段彎曲,年久淤積土石,容易造成
水患,為河川之治理與防護而辦理該河段區域之環境改善工程,
根據附近堤防地質鑽探歷史資料,工程設計疏浚標售材料為土方
,並將疏浚工程與土方販售合併辦理招標作業,於民國93年1月1日
公告招標,工程名稱「O文溪O文二號橋至北勢洲橋堤段河川環境
改善工程土石標售」(下稱O文溪疏浚工程),公告預算金額新臺
幣(下同)4,713萬5,000元,嗣核定底價4,800萬元,依工程設計圖說
疏浚之深度及O圍,預計作業產生之土方314萬2,338立方米,由廠商
概括承受挖除運離(按依核定底價與作業產生土方比,標售標的
物平均O價為15.275元,另事後變更設計,縮減疏浚O圍,然比例計
算之平均O價不變),且為免廠商藉機挖取高價砂石,特於「土石
標售補充說明」第21條第10款明定「本土方標售案係以棕黃色沈泥
質細砂夾黏土、坋土層為主要標售材料,若開挖後發現卵、礫石
料或純砂層,承商應立即停止開採,並通知工務所報局派員會勘
,不得先行外運
(一)刑事妥速審判法第9條限縮本案上訴之O圍:1.按刑事妥速審判
法第9條第1項規定,除同法第8條情形外,第二審法院維持第一審
所為無罪判決,提起上訴之理由,以該判決所適用之法令牴觸憲
法、違背司法院O釋或違背判例者為限
同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定,
於前項案件之審理,不適用之
故所謂判決違背司法院O釋或判例,自不包括違背刑事訴訟法第37
7條至第379條及第393條第1款有關之司法院O釋、判例
是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴,上訴理由書應具體
敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項,係屬O
定要件,如未具體敘明,或所指原審無罪判決違背之判例,係屬
刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之判例,自應認其
上訴為不合法律上之O式,予以駁回
次按前二條案件於本法施行前已經第二審法院判決而在得上訴於
最高法院之期間內、已在上訴期間內提起上訴或已繫屬於最高法
院者,適用刑事訴訟法第三編第三章規定,刑事妥速審判法第10條
定有明文
又法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第10點規定:「本法第1
0條所定『前二條案件於本法施行前』係指本法第8條、第9條各該
條文施行前而言」
而關於被告甲○○違反政府採購法第87條第4項合意圍標、被告乙
○○、甲OO等違反同法第87條第3項非法方法圍標(或檢察官上訴論
告認應涉犯同條第1項暴力圍標罪嫌)、被告己○○違反貪污治
罪條例第6條第1項第5款圖利罪等案件,本院上訴審就被告甲○○
、乙○○、甲OO於100年5月10日維持原審所為無罪判決而均判決上訴
駁回
被告己○○經原審判決無罪,本院上訴審就該部分不另為無罪之
諭知,經檢察官就上述被告4人各經本院諭知上訴駁回或不另為無
罪諭知之判決,以違背法令為由提起上訴
而本院上訴審上開判決日期係在刑事妥速審判法第9條條文施行生
效日期即100年5月19日之前,且其判決時,該法第9條提起第三審上
訴理由限制之規定猶未施行生效,符合法院適用刑事妥速審判法
應行注意事項第10點「案件於本法(第9條)施行前已經第二審法
院判決而在得上訴於最高法院之期間內」之規定,自屬合法之上
訴,案經第三審法院撤銷發回更審,本院更一審自應予以審理
上開被告辯護意旨指稱檢察官對於本院上訴審之判決所提之上訴
違反刑事妥速審判法第9條之規定云云,尚無足採
3.再O:按刑事妥速審判法第9條之立O理由係以:案件於第一審判
決無罪,第二審法院仍維持第一審所為無罪判決,若允許檢察官
或自訴人就無罪判決一再上訴,被告因此必須承受更多之焦慮及
不安,有礙被告接受公平、迅速審判之權,因此有必要合理限制
檢察官、自訴人之上訴權,以落實O格之法律審,並促使檢察官
、自訴人更積極落實實質之舉證責任
是該條所稱維持第一審所為無罪判決,並不以在主文內諭知者為
限,即第二審撤銷第一審所為無罪之判決,改判論被告一部分有
罪,一部分因不能證明犯罪,而於理由內說明「不另為無罪之諭
知」,或第二審維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決,而
駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之,始合於立
法之旨趣
是檢察官對於前項案件提起第三審上訴,應以原判決違背刑事妥
速審判法第9條第1項所列事項為理由,係屬O定要件
如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何該等事項之違法情形
,其上訴即屬違背法律上之O式,應予駁回(最高法院106年度台上
字第233號、108年度台上字第192號判決意旨參照)
關於被告甲○○、丁○○、甲OO、乙○○4人如附表一所示之原
審判決無罪而本院更一審或更二審又為不另為無罪諭知部分(詳
附表一(一)(二)),檢察官或未提起上訴,或上訴意旨與刑事妥速
審判法第9條第1項各款規定「判決所適用之法令抵觸憲法」、「
判決違背司法院O釋」、「判決違背判例」之情形不合,揆之前揭
說明,檢察官關於此部分之上訴顯與刑事妥速審判法第9條第1項
規定有違,上訴應不合法,而無阻斷判決確定之效力,上開更一
審、更二審不另為無罪諭知部分,雖因最高法院誤為撤銷發回更
審,更二審法院復遵照更為判決,均屬違法,難謂有效,而屬無
效判決,此觀最高法院55年台非字第205號判例、大法官釋字第135號
O釋,均同此意旨,並無影響上開更一審或更二審判決確定之效
力,是上開部分(詳附表一(一)(二))應非審理O圍
(二)起訴O圍之確認:1.按檢察官代表國家提起公訴,依檢察一體原
則,到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤,
亦非不得本於自己確信之法律見解,於論告時變更起訴之法條,
或於不影響基本事實同一之情形下,更正或補充原起訴之事實(
最高法院100年度台上字第4920號、103年度台上字第3801號判決意旨
參照)
3.關於【刪除丁○○】部分,比對原起訴書犯罪事實欄之記載,於
圍標情事(包括抄錄領標廠商名單、嘟嘟餐廳圍標餐會、阻擋投
標、抽換標O等),概無涉及丁○○,到庭實行公訴之檢察官認
係誤為贅載,以補充理由書予以更正刪略,就犯罪之人、事、時
、地、物等犯罪事實之要素仍經特定而屬同一,且檢察官、被告
及其辯護人於原審、本院上訴審、更一審審理時均以上開更正後
之犯罪事實為訴訟上之攻擊、防禦,應認屬刑事訴訟法第237條第
1項第1款「起訴效力所及O圍」之處理,以補充理由書為準,亦即
檢察官並未起訴丁○○涉有本件違反政府採購法之相關圍標犯行
2.按任意性,指被告之意思決定與意思活動之自由,不得以強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法予以
影響
而「要脅」或「威嚇」等,與「曉示」或「告誡」等,兩者應加
以區別,後者是一種分析教示,本院雖不能昧於事實地否認詢(
訊)問人之目的不在於為取得被告之自白或不利陳述,然亦不能
偏狹地否定曉以O定事項之勸諭認罪,實兼具促使被告能注意諸如
自白、窩裡反等罪責減免權利之目的,蓋「實施刑事訴訟程序之
公務員,就該管案件,應於被告有利及不利之情形,一律注意
3.被告為刑事訴訟當事人之一,被視為訴訟程序之主體,享有供述
之自由,不論有利抑不利,其任意性之內涵包括:自由決定是否
要陳述、為何要陳述,及陳述之內容,此與其是否處於受拘禁之
狀態無必然之關係
又羈押不准被濫用於迫使被告不使用其緘默權,且禁止對被告行
使緘默權為不利之評價(刑事訴訟法第156條第4項參照),然被告
知悉其得保持緘默之權利,出於審時度勢下所決定之供述,亦難
謂無任意性之表徵,原則上並無禁止之理
4.關於刑事訴訟法第245條第1項偵查不公開原則之宗旨與目的,乃
基於無罪推定原則,為維護偵查程序之順利進行及真實發現,兼
顧保障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人之名譽、隱
私與安全而設之規定,案件在偵查中,為發現真實,兼顧被告(
含犯罪嫌疑人)合法權益之保護(例自白減刑﹙貪污治罪條例第
8條第2項﹚、與以辯明犯罪嫌疑之機會﹙刑事訴訟法第96條第1項前
段﹚),非不得將足認被告涉嫌犯罪之共犯或告訴人、告發人、
被害人、證人等之陳述及物證,適度公開或揭露予被告,此觀後
訂之「偵查不公開作業辦法」第9條第1項第4款亦有類似之規定即
明,其理相通
5.丙○○羈押中,於94年5月27日之調查筆錄,經先告以得保持緘默
之權利(及其他依刑事訴訟法第95條第1項各款所定之權利),其
前此歷經調查、偵訊、羈押訊問等程序,概否認收賄之指控,顯
然已迭次拒絕自白,亦均經告知其得保持緘默
本件調查員固對丙○○告以其收賄相關事證明確,答辯不可能被
採信或不可能脫罪等語,然丙○○對調查員所稱O明達業已供陳對
其行賄之事,深感懷疑,顯有防範調查員設詞誆騙其為不利陳述
之戒心,迨調查員出示O明達相關行賄供述之筆錄,復經曉諭證人
保護法相關自白、供出其他正犯或共犯犯罪事證之減免刑責規定
,始自白收賄犯行,則調查員所聲稱業已掌握不利丙○○之具體
事證,諸如:被告O明達業已供承行賄,加諸丙○○自主供述:
伊曾拒絕業者之行賄(按即肯認業者確有行賄之舉,其性質僅為
不利之陳述,並非就犯罪事實之全部或主要部分為承認表示之自
白),對丙○○告以透過自白能改善其目前及將來之處境,因自
白得以減免刑責,判決量刑時將予以考量,此均係調查員本諸其
從事刑事偵查實務之經驗與智識而為其所確信之曉示,並未對丙
○○為反於事實之宣稱,或虛捏事實巧言欺詐,丙○○思慮後自
白,顯係信任調查員之利害分析,且重點是調查員之曉示,確非
無所本,亦即調查員並未以造假之手段獲取丙○○之信任,綜合
而言,尚難認其緘默權及供述之自由意志遭到「不正」影響
7.丙○○於調查站之自白,難認係遭以不法方法取供,業如前述,
同日下午經檢察官複訊,仍為相同內容之自白,而檢察官之偵訊
乃另一訊問調查程序,尤以本件指揮臺南縣調查站調查員詢問丙
○○者,乃檢察官陳鋕銘,倘有如丙○○所指刻意規避O定程序
取供之不正居心,毋寧理應親自複訊始較能掌握取供案情,然觀
其複訊卻係另檢察官顏榮松,其緣由據顏榮松檢察官函覆略以:
(94年5月27日之丙○○訊問筆錄)因主辦檢察官陳鋕銘當時複訊另
位被告無法分身,乃囑託顏榮松檢察官複訊(本院更一審卷(四
)第118頁),復觀其複訊時間不過15分鐘(按為下午4時20分至35分)
,提問簡短扼要,任由丙○○依問題要旨詳實應答,未見其心理
受有壓迫之徵象,無事證可認有若何心理不自由之情況延伸至複
訊,則丙○○之偵訊自白,並不應予排除
按刑事訴訟法第98條「訊問被告應出以懇切之態度,不得用強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」、第156條第1
項「被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據」,自
白是否經不正訊問而取得,以致欠缺任意性而應予證據排除,其
標準何在?參照第156條第3項規定「自白如係經檢察官提出者,法
院應命檢察官就自白出於自由意志,指出證明之方法」,其立O理
由提及「『自白是否出於任意,係自白是否具有證據能力之要件
』,如有疑義,自宜先予O明」
第158條之2規定,就違背遭拘捕被告或犯罪嫌疑人O定障礙時間及夜
間(詢)訊問之禁止、違反被告或犯罪嫌疑人秘默權及辯護倚賴
之告知義務等,例外以「但經證明其違背非出於惡意,且該自白
或陳述係出於自由意志者」,容許得作為證據
亦即訊問手段必須已經影響被告之自由意志,而被告之自白係因
該不正訊問之方法所造成,兼重被訊問者之主觀面向,其間有因
果關係,始足認係不正方法,而非偏重訊問者之客觀面向,祇單
純觀察國家機關之訊問方法並進行評價,一有違法或失當,即逕
予判定所取得之自白不具任意性
此觀最高法院28年上字第2530號判例闡釋「被告之自白雖與事實相
符,仍須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他之不正方法,始
得為證據,此項限制,『原以被告之自白必須本於自由意思之發
動為具備證據能力之一種要件』,故有訊問權人對於被告縱未施
用強暴、脅迫等之不正方法,而被告因第三人O其施用此項不正方
法,致不能為自由陳述時,即其自白,仍不得採為證據」,亦得
反證
9.關於檢察官偵查取供是否違背丙○○之辯護倚賴權規定:經本
院更一審向承辦檢察官陳鋕銘洽詢該部分偵查過程,經函覆略以
:檢察官原於94年5月23日(此段年月同)以進行單批示於25日上
午10時提訊丙○○、乙○○及O明達,復改27日提訊,辦案進行單上
註記「並通知辯護人到庭」,編號1.O紹文律師即丙○○之律師
又關於偵查中訊問被告,應將訊問之日、時及處所通知辯護人之
O定程序,揆諸刑事訴訟法第245條第4項但書「但情形急迫者,不在
此限」,理由不外為免證據隱晦導致真實發現之障礙及維持偵查
效率,可知該條項前段之通知辯護人到場,於立法之設計上,有
例外之容許,是倘若違背,其嚴重程度並非絕對之證據使用禁止
,此對照同法第158條之2第1項規定:拘捕之被告或犯罪嫌疑人表
示已選任辯護人,未等候辯護人到場即行詢(訊)問,所取得之
自白或其他不利之陳述,經證明其違背非出於惡意,且該陳述係
出於自由意志者,非不得作為證據,就違背被告辯護倚賴權規定
所取得供述證據之證據能力,亦係相對排除即明
10.綜上,被告丙○○於94年5月27日調查站及偵查中並未遭到以不正
方法取供而具有任意性,則其於偵查中之自白,於有補強證據證
明與事實相符時,自得作為證據
(二)通訊監察書及通訊監察譯文部分:1.本件O文溪疏浚工程之契約
期間為93年3月至94年3月間,依其時之通訊保障及監察法(88年7月
14日公布)第5條第1項規定:有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下
列各款罪嫌之一,…而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,
且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書
同條第2項規定:通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲
請或依職權核發,審判中由法官依職權核發
嗣該法第5條第2項前段於96年7月11日修正公布為「前項通訊監察書
,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11
條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發」(
該修正條文自公布後5個月施行)
4.通訊保障及監察法第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監
察書應記載之事項之一,其目的係在規範聲請機關慎重將事,特
定其監察對象,確立實施O圍,以確保人民權益,並釐清監察責任
然受此監聽強制處分人之記載方式,相較於傳票、拘票及押票須
將「被告之姓名、性別、年齡、O貫(或出生地)及住所或居所」
詳予記載(刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第
102條第2項第1款),係對已確定之人實施人身強制處分者,尚有不
同,而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時,得不予記載(刑
刑事訴訟法第128條第2項第2款但書),重在密行蒐集隱晦之事證
,以期發現真實,則較類似,兩者尚屬有別
又關於監察對象(即受監察人),依通訊保障及監察法第4條規定
,除同法第5條及第7條之被告或犯罪嫌疑人外,尚包括為被告或
犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人,
在通訊監察之始,或因證據尚非明確、具體,致無從確認受監察
人究為何人,或僅知其綽號,甚至不知發送、傳達、收受通訊者
之姓名、綽號,亦所在多有
本件檢察官核發通訊監察書,實施通訊監察之時間,係在前揭通
訊保障及監察法修正公布施行之前所為,通訊監察書記載涉嫌觸
犯之法條分別為貪污治罪條例第5條(第1項)第3款、同條例第11條
第1項,分別為同法第5條第1項第1款、第3款所列之罪嫌,通訊監
察書對監察對象雖記載為「密十線」、「密三線」,但附表已列
明各線電話號碼,且依通訊監察聲請書及所附查證報告對該等電
話號碼及持用人,及與貪污行賄案之關聯性,均有明確記載,可
限縮及控制受監察對象之O圍,已具備對象固定之效果
5.實施通訊監察之時間在通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3
項「違反本條規定進行監聽行為情節重大者,所取得之內容或所
衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據
」修正增訂前,但於判決時已在該法修正施行以後之情況,因刑
事訴訟關於證據能力之有無,係屬程序法規範之事項,依程序從
新之原則,應優先適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證
據能力之特別規定,作為審酌前揭通訊監察譯文有無證據能力之
依據,然倘關於違法進行通訊監察行為「並非情節重大」者,所
取得之證據資料是否具有證據能力之判斷,則應回歸適用刑事訴
訟法第158條之4權衡法則之規定,以判斷其證據能力之有無
本件警察機關聲請通訊監察,聲請書所載監察理由中,除特定列
舉犯罪之具體事實,受監察通訊內容與犯罪之O連性具體事證,於
法無違外,通訊監察書雖僅抄錄條文意旨,就應依通訊保障及監
察法施行細則第9條第3款記載「O經嘗試其他蒐證方法而無效果之
具體事實,或不能或難以其他方法蒐集或調查證據之理由」等情
固有未備,然揆諸前述檢察官指揮偵查犯罪有其廣泛之裁量權限
之論據外,參照整體通訊監察書之記載,符合列舉重罪、通訊內
容與犯罪之O連性、一定期間、監察對象特定、核發權限保留、事
後書面通知等諸原則,情節顯非重大,自無依通訊保障及監察法
第5條第5項、第6條第3項禁止所取得之內容或所衍生之證據,於
司法偵查、審判或其他程序中採用之理
次依刑事訴訟法第158條之4規定權衡,此等記載未備,相較其他核
心與實質規範已被遵守之情況下,僅係O式上之缺漏,並非檢警機
關蓄意違背O定程序,於禁止使用以預防將來違法取證之效果,
自不顯著,且於受監察人或相關被告訴訟防禦權益之影響有限,
於追訴貪瀆重罪,貫徹公務員職務執行之廉潔與公正,維繫國家
綱紀,有重大之意義,審酌人權保障及公共利益之均衡維護,應
認有證據能力
臺灣臺南地方檢察署94年7月4日南檢朝讓94偵4521字第38971號函、95年
1月4日南檢朝讓93他728字第1276號、95年1月8日南檢朝讓93偵4521字第
1960號、95年1月4日南檢朝讓93他728字第1280號、95年7月25日南檢朝
讓93他1148字第52051號、95年7月25日南朝讓93他1148字第52053號可稽,
有臺灣臺南地方檢察署95年度監通字第53、54、55、56、57、58、367、
368、369、452、453號,95年度聲通字第136、142號,及95年度監報字
第56、57、58、59、60、61、62號等卷宗可考,縱有部分未有通知,然
本件實施通訊監察時之通訊保障及監察法第15條第1項但書即規定
,有妨害監察目的之虞或不能通知者,經通訊監察書核發人O可
後,不在此限
如其通知有妨害通訊監察目的之虞或事實上不能通知者,因其不
宜通知或無從通知,爰設第一項但書規定」,則此一通訊監察結
束事後通知受監察人之程序,目的既在使受監察人得悉受通訊監
察之情形,通訊監察得以透明化,該等事後通知義務,並不涉及
對人民秘密通訊自由之侵害,與通訊監察是否合法進行無關,不
屬該法核心或實質規範,則事後有無依法通知受監察人,顯與執
行機關合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉(最高法院97年
度台非字第549號判決意旨參照)
依該法修正前、後第5、6、11條規定以觀,通訊監察之內容原則上
固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名,惟實施通訊監
察時,因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及O圍,在通訊
監察過程中,不免會發生得知在本案通訊監察目的O圍以外之通
訊內容,此種監察所得與本案無關之通訊內容,如涉及受監察人
是否另有其他犯罪嫌疑時,得否容許作為另案之證據使用,法無
明文規定
此種情形因屬於本案依O定程序實施通訊監察時,偶然附隨取得之
證據,並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背O定程序取得之證據
,自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用
而同屬刑事強制處分之搜索、扣押,則於刑事訴訟法第152條明定
,允許執行人員於實施搜索或扣押時,對於所發現「另案應扣押
之物」,得以立即採取干預措施而扣押之,分別送交該管法院或
檢察官,則基於同一之O理,及刑事訴訟上發現真實之要求,自應
容許將在本案通訊監察目的O圍以外,偶然獲得之資料,作為另案
之證據使用
又96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3
項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者,所取得之內
容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採
為證據」依上開兩項規定意旨,並參酌刑事訴訟法第158條之4之規
定,違法監聽如情節並非重大者,所取得之監聽內容及所衍生之
證據,有無證據能力,仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予
以權衡決定,而非當然無證據能力,依「舉重以明輕」之O理,在
合法監聽時,偶然附隨取得之另案證據資料,並非違背O定程序
取得之證據,亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權,基於維護
公平正義及刑事訴訟發現真實之目的,該偶然取得之監聽內容及
所衍生之證據,亦應認為有證據能力(最高法院97年度台非字第5
49號判決意旨參照)
(三)搜索、扣押部分:依本案檢察官於94年3月16日聲請搜索票時所
提出之檢察事務官職務報告、預定執行搜索地現場圖、現場地圖
影本、預定搜索地點照片、O輛照片、O務部戶役政連結作業系統
、各電信公司門號使用人基本資料查詢、財團法人金融聯合徵信
中心公司登記資訊、通訊監察譯文、O號查詢汽車O籍、證號查詢汽
車駕駛人、O籍作業系統集中查詢基本詳細資料、O眼系統查詢資
料、中央日報地方報導、公司基本資料查詢、第六河川局開(決
)標紀錄表等件(見94年度聲搜字第250號卷(一)第59-212頁),均足
以釋明各該被搜索人或彼等管領之處所存有涉入O文溪疏浚工程
相關圍標、盜採砂石與貪瀆等犯罪證據資料,經臺灣臺南地方法
院依自由證明法則加以審查(不受限於傳聞法則,刑事訴訟法第
159條第2項參照)核符相關規定而簽發搜索票,嗣檢警據以針對第
六河川局、O文溪工地現場及事務所、乙○○服務處及住所、銷售
砂石去向之○○、○○、○○等砂石行暨砂石場、廠商甲OO、O峻
林及懷疑幕後主持者甲○○等發動搜索,且查扣相關證物,於法
有據,並無違誤,縱有承諸通訊監察而來之線索,然相關通訊監
察所得通訊內容,核有證據能力,業如前述,並無英美法制毒樹
毒果所指非法衍生非法之疑慮
(四)傳聞證據部分:1.我國刑事訴訟法第159條至第159條之5採行日本
刑事訴訟法及美國聯邦證據法之傳聞法則(立O理由參照),然
關於何謂「傳聞」,並無法律性之定義,實務操作非不得尋求立
O理由所揭明之日本刑事訴訟法第320條第1項及英美傳聞之相關規定
作為詮解之方向指引
查日本刑事訴訟法第320條第1項規定意譯為:「除第321條至第328條
規定外,不得以書面作為證據代替審判期日之供述,或將他人審
判期日外之供述內容所作的供述作為證據(後段意指證人於審判
期日轉述他人所說的話)」,與我國法制相同,均未對傳聞本身
之加以定義
另參考美國聯邦證據法第801條﹙c﹚規定,傳聞係是一項「陳述」
(「Hearsayisastatement」)
此外,英國西元2003年制頒之CriminalJusticeAct2003對傳聞證據之定義,
與上述美國聯邦證據法雷同,茲不贅述
據上可知,傳聞證據所指涉者,乃「人」之陳述,非人之機械操
作或由電腦事務機器邏輯直接運作所產生之資料(於此非指藉由
電腦繕打與手寫內容無異之書面),並非「陳述人(declarant)之
陳述(statement)」,自非傳聞
又傳聞法則所排斥之傳聞證據,有其證明用途之限制,亦即O詞證
據是否屬傳聞,取決於語言與要證事實間之關係,是某書面之提
出,唯有欲以之作為證明其上主張之事項為真實者(intendedbythep
ersonasanassertion.apartyoffersinevidencetoprovethetruthofthematterassertedinthestat
ement.),始屬傳聞,倘僅係以文書本身物體之存在或以其有所記
載之本身為證者(按指「有如此之記載」,而非「如此之記載為
真」),則屬物證或文書證據,除非文書之記載,係用以證明其
所載為某人依其感官知覺所認知記憶之見聞,且有意作為證明所
陳述之主張為真者(書面陳述writtenassertion),僅此部分因涉及傳
聞法則所欲排斥之觀察、認知、記憶、誠信等人為陳述之瑕疵,
方屬傳聞
2.關於工程管理紀錄與財務帳冊部分:刑事訴訟法第159條之4第
2款規定「除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書(得為證據)」,蓋以
從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明
文書,因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載,通常
有會計人員或記帳人員等校對其正確性,大部分紀錄係完成於業
務終了前後,無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機,其
虛偽之可能性小,何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過
去之事實或數據亦有困難,因此其亦具有一定程度之不可代替性
,除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況,否則有承
認其為證據之必要(立O理由參照)
股東間之股份讓渡書等,此等私法契約之意思表示,雖係契約當
事人於審判外之O詞或書面表示,然會產生一定之私法效果,該等
書面契約被提出於法庭上,係為證明某契約當事人之一方於審判
外作了(O說或書寫)構成契約之意思表示(私法行為),核屬所
謂之「O詞性之行為」或「行為之O詞部分」,並非傳聞法則所定
義之傳聞證據,自不受傳聞法則之限制
4.金融機構帳戶交易明細或存摺登載之交易紀錄,係電腦事務機器
直接運作所產生,乃眾所周知之事實,與「傳聞」係人類就外界
之特定事實,感知、記憶、表達而為「陳述」者無涉,並非傳聞
證據
5.公務紀錄部分:刑事訴訟法第159條之4第1款規定:除顯有不可
信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,得為證
據
公務機關之公文:(1)按「檔案:指各機關依照管理程序,而歸
檔管理之文字或非文字資料及其附件」、「機關檔案:指由各機
關自行管理之檔案」、「本法第2條第2款所稱文字或非文字資料及
其附件,指各機關處理公務或因公務而產生之各類紀錄資料及其
附件,包括各機關所持有或保O之文書、圖片、紀錄、照片、錄
影(音)、微縮片、電腦處理資料等,可供聽、讀、閱覽或藉助
科技得以閱覽或理解之文書或物品」,檔案法第2條第2款、第4款
,及檔案法施行細則第2條分別定有明文
又公文O式條例第1條:稱公文者,謂處理公務之文書
第2條:公文O式之類別分為令、呈、咨、函、公告、「其他公文」
經O:本件扣押自第六河川局之與本件O文溪疏浚工程有關之留存檔
案,均乃第六河川局暨其所屬人員處理公務或與公務有關而產生
之各類紀錄資料及其附件,係以其事實上之存在暨載有客觀顯現
之記載為證明之作用,並非用以主張其所記載之內容為真實,而
非某人依其感官知覺所認知記憶之見聞,且有意作為證明所陳述
之主張為真者,是其非屬傳聞法則所欲排斥之傳聞證據
(2)水利法第78條之2授權經濟部訂定《河川管理辦法》,就所謂之
河川管理,依該辦法第3條第6款、第11款規定,指「河川之巡防與
違法危害河防事件之取締及處分」、「其他有關河川管理行政事
務」,同辦法第11條則規定「管理機關應設置河川巡防人員或河
川駐衛警察,執行本法第75條之警察職權(按指該條第1項『主管
機關得於水道防護O圍內,執行警察職權』,所稱『警察職權』,
指為達O定任務,於執行職務時,得實施必要強制力之職權),負
責河川巡防及違法危害河防安全事件之取締
由此可知,第六河川局為其所經O河川區域之治理與防護之O定任務
(《經濟部水利署各河川局組織通則》第2條河川局掌理事項規
定參照),所轄河警依法令及上級長官所發具體指令,巡防轄內
經O之河川區域,並就其巡防時地暨結果,登載於巡防日誌,按時
逐級上報審閱批核,乃第六河川局本身之機關活動(並非司法警
察針對刑事犯罪之調查活動),巡防過程與結果,係依法令有觀
察義務並加以紀錄報告之事項,該等公務紀錄之本身,即可以自
證其真實性,無需另有證人證明其正確性(美國聯邦證據法第80
3條第8款亦有相同意旨之規定),核屬第159條之4第1款所指公務員
職務上製作之紀錄文書,被告等別無「顯不可信之情況」之釋明
,自應認河川巡防日誌具有證據能力
(3)包括第六河川局針對本件O文溪疏浚工程之施工O圍、O程、面積
等之檢測與O核,及河川局工程數量計算表、工務課工程視導報告
,乃該局依系爭工程契約,就施工、測量、監造、驗收、督導考
核、進度控管等事項之例行性作業活動,並非司法警察針對刑事
犯罪之調查活動,相關之檢測與O核報告,核屬第159條之4第1款所
指公務員職務上製作之紀錄文書,自應認相關檢測與O核報告具有
證據能力
6.於傳聞法則排除傳聞證據之理論下,基於人類生活之體驗,認為
有些傳聞證據具有本質上可信賴性,因而建立證據容許之例外,
賦予其證據能力,刑事訴訟法第159條之4除於第1、2款規定公務與
業務之紀錄或證明文書外,因此類容許之例外,有賴人類長期之
體驗,法律殆難盡數臚列無漏,乃於同條第3款概括規定「其他
於可信之特別情況下所製作之文書」,以資適用
(五)檢察官之蒐證:1.檢察官囑託之鑑定:檢察官依刑事訴訟法第
198條規定選任或囑託之鑑定人或鑑定機關、團體,依同法第206條
提出鑑定報告者,屬同法第159條第1項傳聞禁止所指「法律有規定
」之例外情形,而得為證據
財團法人中華顧問工程公司之材料試驗報告(偵10卷第152至176頁〈
含所附學術論著參考資料〉),係檢察官就查扣自○○砂石行、
○○砂石行之土砂石,會同第六河川局、臺南縣調查站、O仁分
局取樣後(該鑑定報告取樣者項下之記載),依刑事訴訟法第198
條囑託就地質土壤砂石材料有特別知識經驗之團體所為之鑑定,
有臺灣臺南地方檢察署94年4月18日南檢朝該93他728字第21817號函可
稽(偵10卷第151頁,並見諸該鑑定報告委託O位項下記載「臺南地
檢署」),依前揭規定,核屬傳聞禁止之例外,應有證據能力
刑事訴訟法第43條、第212條分別規定「勘驗筆錄應由在場之書記官
製作之,其行勘驗之公務員應在筆錄內簽名」、「法院或檢察官
因調查證據及犯罪情形,得實施勘驗」,如法院或檢察官依憑其
感官知覺之運用,觀察現時存在之物體狀態、或場所之一切情狀
,就其接觸觀察所得,而依其心意,藉以發見證據,而為判斷犯
罪情形,並依同法第42條第1項製作筆錄,當有證據能力
經O:94年3月23日檢察官會同臺南縣調查站、第六河川局之「會
勘紀錄」(偵5卷第17頁),確認同年3月17日搜索時所發現之深溝
與深坑,確認現場保留,並囑第六河川局測量(性質為檢察官依
刑事訴訟法第208條規定之囑託機關鑑定),會同相關O位勘察之目
的在於確認鑑定之標的,屬證據「O連性」事項之證明
而經第六河川局鑑定檢測之「深坑測量圖」(偵5卷第18至19頁),
則屬刑事訴訟法第206條第1項之書面鑑定報告,屬第159條第1項傳
聞禁止所指「法律有規定」之例外情形,得為證據
至於起訴後為發現真實有訊問或詰問證人(包括分離調查證據程
序之共同被告,下同)之必要者,應向法院聲請調查證據,由法
院簽發傳票或拘票,以傳喚或拘提證人到庭作證,此乃O定調查證
據程序與O式之問題(刑事訴訟法第155條第2項、第163條參照)
經O:共同被告O峻林於95年12月23日(凌晨1時57分)接受檢察官之
訊問,經檢察官踐行被告與證人身分兩種不同證據方法之O定程
序取供,起因於O峻林債務累累,於94年3月間本案爆發後因媒體報
導檢察官執行搜索,為規避調查而潛逃大陸地區多時,至95年12月
22日始返回臺灣後旋即主動投案接受調查,揆據O峻林於該份筆錄
提及應訊緣由:發動搜索那一天逃跑出境…黃水來叫我回來,我
搭今天(按指22日)的飛機,我要自首之情(原審卷(七)第39頁)
,復經本院上線查詢O峻林確係於94年3月18日出境,95年12月22日入
境無誤,有其入出境資訊連結作業查詢表可佐(本院更一卷
4.合法傳喚抑非法逮捕之取供(甲OO、O文仲):按所謂「逮捕」係
指以強制力將人之身體自由予以拘束之意,就剝奪人身之自由言
,逮捕與拘提無殊(司法院釋字第392號O釋理由參照)
刑事訴訟法第97條第1項前段、第184條第1項前段定有明文
再者,檢察官如何實施偵查,有其合目的性之裁量職權,甲OO、O
文仲經傳喚到場後之等待,乃因共同被告或證人隔離訊問之故,
經檢察官比對卷證與供詞,以釐清歧異矛盾等疑義,該次偵訊是
否結束,以檢察官之偵查指揮為準,為免勾串,自不得擅行離去
,檢察官針對相關歧異部分再行複訊,且於全部共同被告或證人
接受偵訊告一段落前,留滯於臺南地方檢察署,均乃檢察官職權
之適法行使,甲OO、O文仲在偵查密行之情境下,於等候期間均有
人陪同,係為隔離訊問防免勾串所必要,對其等權益乃輕微之干
預,難謂是人身自由之非法限制或拘束,更非人身自由剝奪之逮
捕,無違正當法律程序,前揭辯護意旨稱係非法逮捕云云,並無
足採
因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如同具有「
特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則,本於刑事訴
訟法第159條之2、第159條之3之同一O理,例外認為有證據能力,以
彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本旨(最高法院
102年度第13次刑事庭會議決議(一)參照)
被告於偵查中未能詰問證人者,於審判時請求詰問證人,法院應
給予其補足行使反對詰問權之機會,故尚未經被告行使詰問權之
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,應屬未經完足調查
之證據,此觀攸關O格證明法則之刑刑事訴訟法第155條第2項就不得
作為判斷之依據者,區分為無證據能力、未經合法調查之證據,
益可知悉兩者間之區別
本件共同被告O明達、甲OO、O天南前於偵查中或有經檢察官以被告
或犯罪嫌疑人之身分訊問而供述相關案情者,衡諸檢察官之取供
,除顯有不可信之情況者外,恆較警詢具特信性,就證明犯罪事
實之證據使用而言,因嗣有翻供否認者,亦有必要性,且既經原
審審理時以證人之身分具結接受交互詰問,已充分保障其他被告
之詰問權,是堪認有證據能力
(六)其餘本判決引用為判斷基礎之下列證據,檢察官、被告、辯護
人於審判程序中均同意作為證據使用,或知有傳聞證據之情形而
未於O詞辯論終結前聲明異議(本院更二卷(三)第134至183頁、第2
80頁,本院更三卷(五)第104頁),本院審酌該等證據作成時之情況
,認為該等O詞或書面陳述作成時之情況,認為適當,均具有證據
能力
經濟部水利署第六河川局函文表示本標案契約為土石標售,其內
容僅屬政府變賣財物之標售,非屬政府採購法第2條之範疇,不適
用政府採購法
2.土石標售契約書第1條與土石標售補充說明第21條第10款規定互相
牴觸,依契約書第6條規定,自應優先適用契約書第1條,則疏浚
工程並無竊取土石之情事
被告甲○○未參與投標,並非上開工程標案之股東,卷內亦無證
據顯示被告甲○○於疏浚現場,難認有刑法結夥竊盜罪之適用
○○企業社所投標者係土方標售,內容僅屬政府變賣財物之標售
,非政府採購法第2條之範疇,本件並無政府採購法之適用
依○○企業社與第六河川局所訂「土石標售契約」,我負有將契
約標的O圍內所劃定在河床上一定O圍及深度之淤積物(包括砂石)
全部挖除之義務,本案土石標售契約所附「土石標售補充說明」
第21條第10項,只是著眼於因特定種類土石價值較高,將另外標
售而不得外運,但並未因此將該等土石排除於疏浚挖掘對象之外
,故現場所有挖掘行為,無論挖掘土、砂或石,○○企業社人員
均依約履行,「挖掘行為」本身與盜採砂石無涉
又外運砂石部分,依契約第21條第10項規定應停止開採者,應僅限
於「卵礫石」及「純砂層」,疏浚工程現場常有混合沙或有低比
例之卵礫石之情況,如要求承商必須逐一撿出,顯不合理
4.倘仍認涉犯政府採購法第87條第4項、刑法第320條第1項普通竊盜
罪責,請適用刑事妥速審判法第7條、中華民國96年罪犯減刑條例
之規定,減輕其刑
我沒有參加93年10日1日O都市餐廳聚會,該會在討論○○企業社未
照合約按時出貨及砂石品質差等違約問題,係為解決疏浚工程出
貨之聚會,如果我有主導營運及控制財務支出,為何沒有參加該
次O都市餐廳之聚會?且O峻林於退股時,寫信予甲○○提及股份分
配處理情形,此與疏浚工程之資金及財務相關,何以O峻林未致
函予我,或於信函中提及?O明達於原審已證稱係甲○○找他去管
理O錢,且甲OO與O明達之通訊監察譯文多次提及被告甲○○係老闆
,若我有參與疏浚經營及財務管理,何以甲OO不要求O明達向我索
取此筆款項?益徵我未參與○○企業社疏浚業務之經營及財務管
理,此觀甲○○稱其為確保乙○○依約還款,遂指示O明達前往
現場即可證明
3.結夥三人以上竊盜應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之
人為限,不包括共謀共同正犯在內,我既非○○企業社之股東,
亦未參與疏浚之業務經營或財務管理,如何知悉疏浚工程契約有
禁止採取之土石,且明知並將之外運出售
5.倘仍認涉犯上開罪責,請適用刑事妥適審判法第7條、中華民國
96年罪犯減刑條例之規定,減輕其刑
2.依經濟部水利署各河川局辦事細則第5條,我的職務O圍僅限於水
利工程專業事項,僅負責圖說O圍及開挖深度測量控制,查察舉發
是否有盜採標售材料以外含卵礫石料之混合砂與純砂並非我的O
定職務O圍
依上開辦事細則第6條第9項,管理課之河川駐衛警應負責查察舉發
是否有盜採標售材料以外含卵礫石料之混合砂與純砂,我是工務
課工程員,只負責水利工程事項,職務O圍不包含違法案件查處
,何來違背職務可言,況我如何「不予舉發」,未見判決有何證
據證明,逕認定我違背職務不予舉發,顯有違誤
4.倘仍認涉犯上開罪責,請適用刑事妥速審判法第7條規定,減輕
其刑
再者,觀諸第六河川局與○○企業社簽立之土石標售契約書(偵
1卷第13頁),開宗明義即揭示「(第六河川局為辦理…)『河川
環境改善工程』土石標售由○○企業社『承攬』…」,復於第4條
第2款明載「作業進度:廠商應依所提作業計畫進度『疏浚』…」
加以土石標售補充說明(偵1卷第29頁)第8條、第12條、第21條第8
款均明載「作業機具:廠商自行負責所有『疏浚』必要之機械…
『疏浚區』及棄土場均應…」、「契約期滿時,廠商應負責將『
疏浚O圍內因疏浚作業』造成之廢棄物予以清理…」、「…『以公
有地優先疏浚』為原則」
經水利署第44次署務會報決議,並依經水河字第09316000500號函辦理
列為速辦事項,爰編本設計預算書」(偵1卷第93頁),準此,本
件標案係第六河川局就O文溪疏浚工程之定作,由○○企業社得標
承攬,且同時合併土方販售辦理招標,得標廠商○○企業社得販
售清運之土方,指依契約圖說作業產生者而言(土石標售契約書
第1條參照),疏浚工程與土方販售,合併由廠商競標,超過底
價出價最高者得標,疏浚工程定作應給予廠商之報酬,則包含在
內,機關不另給價,至堪認定
2.關於本件「經濟部水利署各河川局所標售工程內容係『環境改善
工程土方或土石標售(即○○溪疏浚工程)河段全長○○公里,
寬○○公尺,依設計之疏浚深度,由得標廠商自行開挖、載離與
販售』等方式,是否適用政府採購法?」之疑義,經行政院公共
工程委員會99年10月5日工程企字第00000000000號引據政府採購法第
2條(所稱採購,指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務
之委任或僱傭等)、第7條(所稱工程,指在地面上下新建、增建
、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為
,包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其
他經主管機關認定之工程)及政府採購法施行細則第6條第9款(
招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額…)等規定
,函覆略以:「所述『疏浚工程』、『依設計之疏浚深度,由得
標廠商自行開挖、載離』,屬本法(政府採購法)所定工程,適
用本法
況依被告甲○○斯時既為臺南縣議會議長,復為出資之金主,為
乙○○背後之權勢人物,而乙○○當時僅為臺南縣議會議員,如
未得到被告甲○○之同意,斷無在外以其名義阻撓他人競標之理
(詳後述),益證被告甲○○非僅借錢予被告乙○○投標工程,
應屬明確
證人O健鑫亦證稱:是由O美玲去投標,押標金是O子文出的(見偵
13卷第103頁),惟被告甲OO已立於證人之地位證稱:事實上永益砂
石行也是我…找來要共同圍標的(偵3卷第208頁),參以依「押標
金清O」顯示,○○砂石行所附押標金支票號碼(FF0000000)與○
○公司所附之押標金支票號碼(FF0000000)連號之情形,且該2張支
票,均係O峻林配偶O璧如洽購自臺灣銀行永康分行乙情,業據證
人O璧如結證明確(偵24卷第37-38頁),顯見○○砂石行及○○公司
所檢附之押標金支票均為O璧如所同時購買(詳如後(七)之2.所述
),此實與證人O子文所稱押標金為其所出資乙節不符,益證○○
砂石行係陪標之廠商,O峻林始會指示其配偶O璧如同時為○○砂
石行洽購押標金支票
按政府採購法第87條第3項之詐術或以非法方法圍標罪,從該項
係以施用詐術作為其他非法方法之例示而言,復對照同條第1項強
制圍標之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等手段,可知「以非法方法
」使廠商無法投標,係指詐術以外,其他和平、非暴力之不法手
段,例如:勸擋阻止、藉機延拖或製造投標障礙等態樣
2.至於O天南、O峻林、O德元固均證述於投標後有送80萬元之圍標金
予O明元之情形,惟O明元否認有收受圍標金乙情(偵17卷第15頁)
,則檢察官就此部分所提出之證據僅共同被告之供述,並無其他
補強證據足以佐證,是就分送圍標金部分本院爰不予認定,附此
敘明
2.上開「押標金清O」顯示,○○砂石行所附押標金支票號碼(FF0
000000)與○○公司所附之押標金支票號碼(000000000)連號,有「
不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」(政府採購法
第50條第1項第5款)之情形,且該2張支票,均係O峻林配偶O璧如洽
購自臺灣銀行永康分行乙情,業據證人O璧如證稱:O文溪疏浚工
程開標前,3月14日晚上甲OO、O天南、O德元都有到(我家),15日
當天我先生(O峻林)叫我去買支票,我先去三信小東分行提領現
金600萬元,接著到臺灣銀行,再到臺灣中小企銀,各買二張150萬
元支票,我回到家時,O天南、O德元均已在我家等我,支票全部
交給我先生等語(見偵24卷第37-38頁),而O璧如於93年3月15日確實
至三信小東分社提領現金600萬元,有三信小東分社客戶存提現金
單筆超逾新台幣壹佰萬O以上交易紀錄登記表附卷可稽(偵23卷第
488頁反面),而其同日所購買之支票,確為付款人臺灣銀行永康
分行(FF0000000、FF0000000)、受款人記載第六河川局、金額均150萬
元之支票,有各該支票正反面、金融機構本行支票O請書、傳票、
交易確認O等可稽(偵23卷第486-489頁、第510頁),顯見○○砂石
行及○○○○所檢附之押標金支票均為O璧如同時購買,均足以佐
證甲OO上開證述圍標之真實性
而依被告甲○○斯時身為臺南縣議會議長,以其身份及地位,確
實較僅為臺南縣議會議員之乙○○更能呼風喚雨,而確保其等得
以順利圍標,則以被告甲○○之資歷及經驗,對於乙○○欲以其
名義從事圍標之事,實無不知之可能,其知悉此事復未加以阻止
,益徵其有同意之意,其辯稱不及阻止云云,無可採信
被告甲○○於乙○○籌劃投標O文溪疏浚工程初始,即知悉其所
出資金係支用於O文溪疏浚工程,並對於圍標乙事有所掌控,已詳
如上述,更有甚者,甲○○既已知悉乙○○以其名號宣稱欲取得
該工程之事,於O峻林求證時,不僅未嚴正否認,更允諾勸使乙
○○與O峻林等民股合夥各半,復於乙○○、O峻林經營不善時,介
入整頓,各路人O爭議,亦均奉甲○○為仲裁者之角色(詳如後
述),則甲○○顯不若其所辯稱僅止於借款與乙○○之單純借貸
者或金主角色
(一)關於本案工程之標售材料:1.第六河川局招標之O文溪疏浚工程
由○○企業社得標後,雙方簽定書面契約,契約書內容除約定條
款外,另外包括工程估價單、疏浚工程土石標售預定進度表、土
石標售補充說明等,觀諸契約內容明列「契約書圖本契約及所附
之各項文件圖表,均屬契約之一部分,廠商皆應切實遵照辦理」
、「本契約及所附之各項一切文件圖表,均屬本契約書之一部分
,已由廠商詳細審閱,並無疑問及誤解之處,在施工過程中,如
有疑問應以機關之書面O釋為依據」(土石標售契約書第6條、第
18條第1款)
該卵、礫石層或純砂層經認定數量可另案標售時,則該數量由合
約數量中扣除,並退還繳交款,承商不得異議」(土石標售補充
說明第1條、第21條第10款)等約款即明,復有開(決)標紀錄表、
契約書、第
第六河川局所擬定土石標售契約書之用語「土石」僅係泛稱疏浚
作業所產生之材料而言,此觀契約第8條第3款嚴禁廠商就地掩埋者
,亦以土石為名而稱之為「廢棄『土石』料」(偵1卷第16頁),
可窺「土石」非指卵礫石料或純砂
被告等徒憑「『土石』標售契約書」、「本契約所稱『土石』標
售係指…作業產生之『土石』」一詞,就土石標售補充說明第21條
第10款「本土方標售案係以棕黃色沈泥質細砂夾黏土、坋土層為
主要標售材料,若開挖後發現卵、礫石料或純砂層,承商應立即
停止開採…
2.關於O文溪疏浚工程標售材料究為「土(土方)」或「土石(包
括卵礫石料及純砂)」之疑義,第六河川局先後二紙函文釋覆明
確如下:第六河川局98年6月29日水六工字第09850070490號函略以:
根據土石採取法有關「土石」定義:指礦業法第3條所列各礦以外
之土、砂、礫及O等天然資源
因河道內淤積料一般皆可能為土、砂、礫及O並存,本案契約書第
1條載明:「本契約所稱土石標售係指依契約圖說作業產生之土石
而言(包括河道回填整理),廠商依契約圖說數量概括承受」
惟本案疏浚河道O圍為O文溪舊河道,依鄰近鑽探資料以及過去提防
興建取自河道內河床填方料仍為土料為主,但因舊河道受歷來上
游河床料沖刷逐年淤積,其淤積成份分布不易掌控,本標案土石
標售發包之初立意,係以當時鄰近O文溪下游土石標售價格編定
預算參考,為避免疏浚O圍內存在無法預知砂、礫及O等數量,故於
土石標售補充說明第21條第10款記載:「本土方標售案係以棕黃
色沈泥質細砂夾黏、坋土層為主要標售材料,若開挖後發現卵、
礫石料或純砂層,承商立即停止開採,並通知工務所派員會勘,
不得先行外運
…」,係針對契約書第1條土石標售標的之補充說明
有關「土石」名詞定義在法規上有明確說明,「土方」一詞係「
土石」在工程上廣泛慣用概括性描述名詞,依據補充說明第21條第
10款所規範不得外運,視數量認定後另案標售者為卵、礫石層或
純砂層,主要為不含土質之砂、礫及卵石,對於其他含零星砂、
礫及卵石之土料,並不屬之
由於本案契約標售之「土石」定義與補充說明第21條第10款之主要
標售材料定義不同,以及契約對該條款有關卵、礫石或純砂層O圍
、成分界定與處理方式無明確規範,致使機關與承包廠商認知落
差,衍生後續執行諸多履約爭議(本院上訴卷
第六河川局98年6月29日水六工字第09850070490號函略以:O文溪疏浚
工程標案於設計預算書編訂階段,即已將土石標售補充說明第2
1條第10款記載:「…若開挖後發現卵、礫石料或純砂層,承商立
即停止開採,並通知工務所派員會勘,不得先行外運
則依第六河川局上開函覆之內容,顯見為求標售材料之明確,
初於招標當時,即特地以土石標售補充說明第21條第10款,界定過
於廣泛之「土石」意含,除以正面描述之方式,明白指出契約標
的物為「本土方標售案係以棕黃色沈泥質細砂夾黏土、坋土層為
主要標售材料」外,復接續以負面排除之敘述方式,表明「若開
挖後發現卵、礫石料或純砂層,承商應立即停止開採…
3.至於土石標售契約書第6條固規定:「本契約及所附之各項文件
圖表,均屬契約之一部分,廠商皆應切實遵照辦理
」(偵1卷第15-16頁),被告甲○○之辯護人並依契約書第1條之「
本契約所稱土石標售係指依契約圖說作業產生之土石而言」,認
土石標售補充說明第21條第10款牴觸契約書第1條而應優先適用契
約書第1條之規定云云
惟土石標售契約書中並未就標售材料之內容為詳盡之說明,而土
石標售補充說明第21條第10款所稱之「本土方標售案係以棕黃色沈
泥質細砂夾黏土、坋土層為主要標售材料,若開挖後發現卵、礫
石料或純砂層,承商應立即停止開採」,即係就標售標的之O圍鉅
細靡遺約定於契約條款之中以杜爭議,與契約書第1條並無O何牴
觸之處
況且土石標售補充說明於招標時即納入公開招標公告文件內,已
如前述,實難以契約書第6條即認卵礫石料及純砂係屬本案標售O圍
之內
抑有進者,○○企業社就此問題於93年5月26日與第六河川局舉行之
施工檢討會,該會最終所達成結論,除重申土石標售補充說明第
21條第10款不得先行外運卵礫石及砂石之規定外,更認為:「為
求儘速疏濬該段之土方…擬於發現卵、礫石或純砂層時,由工務
所主任會同承包商認定集中堆積於固定地點,工務所簽請派員驗
堆方後,交由承包商負責保管,堆O程以不超過高灘地為原則,並
於達一定數量時再另案標售」,有O文溪O文二號橋至北勢洲橋堤
段河川環境改善工程土石標售施工檢討會會議紀錄可參(本院上
訴卷(五)第178頁),則依上開會議紀錄明確可知卵礫石及砂O並不
在於○○企業社可運出販賣之O圍內,依契約仍需由第六河川局另
案標售,被告乙○○等人實無誤解之可能
再者,上開○○企業出具之該「工程估價O」說明欄亦載有「『土
方』數量為自然方數量,開挖費、運輸費、雜質土廢棄物清理,
公害環境污染防治及維護費,勞工安全衛生,管理什費,稅捐等
均為廠商估算成本,請詳加計算,不另給價」等語,類似之內容
,亦見諸屬契約一部之「土石標售補充說明」第6條約款(偵1卷
第16頁),均核與證人O詠程上開所述相符,益見富欣企業社並未
誤解其與第六河川局所簽定之土石標售契約暨同樣構成契約內容
之補充說明書、圖表及估價O等文件真意
土石標售契約書第15條第2款第6目、第3款:「廠商有下列情形之一
者,機關得終止契約,並不發還已繳價款及履約保證金:(六)屬
契約第16條第4款第2目惡意違反規定者
」,另第16條第4款第2目:「O驗(核)時,如發現任一檢測點超深
逾越計畫O程1.0公尺,…屬惡意違反規定」(偵1卷第18-20頁)
三、所謂『超越施工O圍』行為,依土石標售契約第2條:標售O圍
第2款規定:『廠商應依照契約圖說所定O圍、O程、面積作業,不
得越界或逾越可採O程』,另依契約補充說明第14點規定:『廠商
應於開工前在採取區域四周豎立明顯界樁,並由機關會同勘查後
始得進行土石採取作業』,故施工開採工區O圍已依契約圖說於現
場標示O圍界樁,至於疏浚O程管控,於施工期間以儀器檢測為準
,有關施工O圍釐定依契約於施工中或施工後進行O驗(核)檢測…
另『超越施工O圍』行為,依契約第15條、契約補充說明第16點(按
為『機關得為各種必要之檢驗及O核,如發現不合圖說,或在整
理計畫O圍外超深、超限採取者,廠商應立即停止,並限期回填恢
復原狀,待O驗完畢取得機關同意後,方得繼續作業』)、第21點
第4項(按為『涉及不法超挖時,將依下列法律刑責辦理:涉及違
反水利法…移送司法機關偵辦…及盜採之刑責、發現廠商有貪污
治罪條例行賄……移送司法機關處理』)等相關規定辦理」(本
院更一卷(三)第214頁及其反面)
細譯第六河川局與○○企業社間之上開約款,無非欲藉由時間
(作業時間以外之時段〈即夜間〉禁止挖掘及裝載搬運)與O間(
依圖說所定O圍、O程、面積作業,不得越界或超深)之限制(另
一機制為除「河道回填整理」外回填掩埋之禁止〈本契約第8條第
3款〉,詳下述),防止廠商利用疏浚河道之機會,盜挖契約O圍
外之含卵礫石之混合砂與純砂,兼顧其河川管理與防護主管機關
之職責,並作為是否涉有違反水利法或竊盜等刑責之初步判斷標
準,俾移送告發偵查,自屬明確
4.關於混合砂之盜採、載運及所遺坑洞之回填:依土石標售契約
第8條第3款:「廠商對於挖出之土石,應即運離並予妥處,不得
任意堆置現場
則以被告甲○○於本件疏浚工程財務遭乙○○、O峻林虧空後,強
勢主導人事,驅逐乙○○、O峻林,並指派O明達入主O文溪疏浚工
程管理帳務,此實非一單純借款予乙○○而與工程毫不相干之第
三者所得以完成,是倘若被告甲○○非本件疏浚工程之重要股東
,如何能左右該工程之人事佈局?乙○○、O峻林又如何願意聽命
其指示脫離自己投入甚多之本件工程之營運?則以被告甲○○於
投標前即促成O峻林及乙○○合夥,直至營運中途驅逐其等離開
,並指派丁○○人馬O明達入主(詳後述)等過程以觀,足徵被告
甲○○實係本件疏浚工程之主要掌控者無誤
關於O明達所言將每日所收之現金均交予甲○○一節,徵諸O天南於
94年2月23日下午2時6分持用門號0000000000號行動電話(偵3卷第123頁
),撥打電話詢問被告甲OO現在O文溪疏浚工程是否有分紅時,甲
OO回稱:「O沒有,都是那邊在硬拗啦」、「錢現在收一收,都在
『保仔』那邊啊」(詳如附表二編號所示),而被告甲○○亦
不否認販賣土方收入均為其本人收取,僅避重就輕稱:乙○○所
借的錢係我向丁○○借的,乙○○還不出錢來,就說以疏浚工程
所賣土方的錢來償還借款,所以我要O明達代我出面(偵3卷第18
至19頁),惟被告乙○○斯時既已全面退出O文溪疏浚工程之運作
,倘若被告甲○○非工程之股東,如何能跳過被告甲OO、O峻林等
股東,自行收取工程盈餘?由此益見被告甲○○前揭辯解不足採
信
另外300萬支票(O勝發甲存帳戶,背書「甲○○」三字),是94年
8月25日到期」、「是甲○○親自拿給我的,他在94年2月25日和我談
欠款時,一次所開出的支票,所以支票號碼都為連號」、「(背
書是甲○○的筆跡?)沒有錯,是我看他本人簽的」(偵16卷第
105頁、偵19卷第211、214-215頁),丁○○上開所指O勝發連號支票(
AC0000000-0000000、AC0000000-0000000),有各該支票正反面影本可稽(
偵24卷第11-16頁),被告甲○○亦不諱言其曾使用過O勝發帳戶(本
院更一卷(六)第189頁),其雖辯稱該背書非其所簽,惟查該O信商
銀中華分行O勝發支票存款帳戶所簽發之支票,亦有其他由甲○
○背書者(偵25卷第57、59、66頁),該背書之筆跡與被告甲○○於
警詢筆錄之簽名極為相似(偵3卷第14-15頁),則該O信商銀中華
分行O勝發支票存款帳戶暨其支票係由甲○○所掌握,乃其實際使
用之人頭帳戶,堪予認定
O文溪疏浚工程所使用之O應輝O雄銀行灣內分行帳戶,亦由被告
丁○○所掌控:(1)關於O文溪疏浚工程所使用之帳戶,除以○○企
業之名義開設外,另有O應輝及O勝發之帳戶乙節,業如上1.(1)所
述,而關於該帳戶之使用人為何,證人O應輝證稱:議長甲○○
的朋友丁○○帶我去O雄一家銀行開戶,說要跟我借用,印章是丁
○○替我刻的,開戶後帳戶及存款簿均由丁○○帶走使用(偵20
卷第247-248頁),被告丁○○就此亦不否認,供稱:我借錢給人家
當然要給我安心,我都是在O雄市銀行出入,就叫O應輝在O雄市銀
行開個帳戶(本院上訴卷(七)第201頁),另陳稱:「O雄銀行O應輝
帳戶,我在保管,但是我都放在O雄銀行灣內分行,由銀行代為
保管」、「會把O應輝帳戶放我這裡,是為了取信於我,讓我相信
公司有錢在收入」(偵19卷第211-212頁)、「(O應輝帳戶提領款項
之)印章在我這邊」(本院更一卷(六)第109頁背面),足見被告
丁○○為該帳戶之實際使用人,且該帳戶之存摺及印鑑章均由其
所掌控乙節,堪可認定
被告丁○○抗辯原是單純借貸,丁○○借給甲○○,甲○○再借
給乙○○,係事後為確保債權,才以O文溪疏浚工程之收入抵償云
云,惟本件O文溪疏浚工程之獲利來源,為盜採標售材料以外含卵
礫石之混合砂與純砂,本質上為財產性之犯罪,O錢利益之流向
,厥為判斷涉入其中相關人員主觀意思之關鍵,丁○○出具鉅額
資金供該工程運作使用,營運收入亦部分用於回補先前投入之資
本,且其就營收款項之支出,尤其是大額之支出,擁有絕對之決
定性支配地位,具左右工程能否繼續運作之能力,於盜採砂石之
判斷上,當屬基於竊盜之意思,協同其他共犯而參與其中之行為
人,丁○○因共同之犯罪意思,為達成盜採獲利之目的,所分擔
之部分即係掌控O文溪疏浚工程之營運資金,自難免責
選任辯護人雖又辯護稱:被告丁○○未至O都市餐廳參與協調會
議、O文溪疏浚工程之帳冊均於O明達處扣得、且O峻林書信係寫給
甲○○而非丁○○云云,惟被告丁○○僅係掌控O文溪疏浚工程之
營運資金,該工程重大決策事項仍須聽命於被告甲○○,此由O
明達及丁○○均於電話中稱呼被告甲○○為「老闆」乙情即可獲
得印證,則被告丁○○縱然未參與O都市餐廳之會議,O峻林寫信之
對象固為甲○○,此僅彰顯被告甲○○及丁○○於本案角色分工
及地位之不同,被告丁○○於O文溪疏浚工程之地位雖不若於被
告甲○○,仍非得以反證其並無犯意聯絡及行為分擔
至於被告乙○○開工後4月間起,至同年9月底甲○○令其退出工地
止,僅於上開期間參與O文溪疏浚工程,是其就盜採該工區混合
砂與純砂所應負責之O圍,亦應侷限於此,同理,最高法院發回意
旨指摘本院更二審判決未說明乙○○93年9月退出後有無再共同盜
採砂石(詳不另無罪之諭知)及有無於94年2、3月共同行賄丙○○
(詳附表一(一)說明),應認其業已退出脫離均無參與,附此敘
明
4.被告甲OO部分:依卷附○○企業社O文溪疏浚工程93年9月1日股
東會議紀錄表(扣押物編號壹,偵23卷第356-358頁)所載:甲OO發言
表示「收單人員未至工地不可出料,股東所擁有之重機械全撤場
」,則以其參與股東會議及上開發言內容,顯見其得以參與O文
溪疏浚工程之決策運作
6.被告甲○○、丁○○、乙○○、甲OO雖辯稱無證據證明其等4人有
在工地現場共同實施犯罪,非屬結夥竊盜云云,惟按共同正犯,
係共同實施犯罪行為之人,在共同意思O圍內,各自分擔犯罪行
為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不
以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件
如行為人以自己共同犯罪之意思,事前同謀,而由其中一部分人
實行犯罪之行為者,亦應認為共同正犯,使之對於全部行為所發
生之結果,負其責任
而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪,固應
以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限,不包括同謀
共同正犯在內
但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪,參與實施犯罪之人
數,已合於刑法或其特別法規定之結夥2人或3人以上之人數時,依
共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論,同謀共同正犯,仍
應與其他共同正犯負相同之刑責(最高法院87年度台非字第35號
判決意旨參照)
查被告4人以上開方式經營管理盜採砂石,雖無證據認定其等何時
親至工地現場指揮,然本件共同被告已有多數判處結夥竊盜確定
或結夥竊盜緩起訴確定(詳94年度偵字第4521號17卷第187至192頁)
,業如前述,足徵其他共犯參與實施之人數,已合於刑法結夥竊
盜之規定
再者,以上開工程盜採砂石之規模,確有上開事實欄所載之現場
經理、挖土機、推土機司機在場,至為灼然,足徵在場實施盜採
砂石之人數已超過3人,雖無證據證明該時被告4人中有人在現場,
但在場實施竊盜行為之人既有3人以上,即與刑法第321條第1項第
4款所定「結夥3人以上」之要件相符,現場經理、挖土機、推土
機司機既成立結夥3人以上竊盜罪,被告4人縱為同謀共同正犯,自
應對於全部行為所發生之結果,同負其責任,而共犯相同之罪名
(一)○○企業社為避免其盜採混合砂與純砂之犯行遭查緝,而行賄
第六河川局派駐現場擔任監工之工程員丙○○:1.關於行賄丙○
○乙事,證人O明達先係否認行賄乙事,供稱其有領款但未交出去
(偵10卷第217-218頁,此部分係作為彈劾證據之用),嗣於偵查中
之94年4月27日、5月27日、5月31日三度自白或肯認行賄丙○○而交
付賄賂之事實(偵11卷第56-57頁、偵18卷第142頁、偵26卷第182-183頁
),其就行賄之經過係證稱:「(你有先後二次向第六河川局的
丙○○行賄?第一次是20萬元,第二次是5萬元?)沒有錯」、「
(第一次時間是何時、O地?)記帳日是2月18日的過後3、4天,地
點是在工地事務所的辦公室」、「(第二次的時間、地點?)94
年3月7日或是8日,我會這樣認定是因為我們發薪水是在5日發,付
錢就是在那日後面2、3天,地點是在疏浚工程的A區,交給他時是
在他咖啡色的汽O上」、「我只有向丙○○行賄2次,一次20萬元,
一次是5萬元」(偵11卷第56-57頁)
5.被告丙○○於94年5月27日偵訊時即自白期約及收受賄賂之犯行,
供稱:O明達接替O峻林管理工地財務後沒多久,大約在94年2月初
(詳細日期我已忘了)在廠商之工地工務所辦公室,O明達向我表
示,他們公司每個月都有提撥5萬元要給我,我說我不知道,我也
沒有收到,但O峻林O經跟我說他要20萬元給我,所以O明達就說會
補給我,我記得約在農曆春節後一、兩個星期的某日下午3時許,
O明達在二高善化交流道廠商的工務所辦公室親手交付20萬元現金
給我,第2次我確定約在94年3月初某日近中午約11時,O明達在工
地A區等我開車前來,我將車窗搖下,O明達將5萬元現金遞交給我
等語明確(偵18卷第19-20頁),其所自白期約及收受賄賂之時間、
地點、金額、次數等情節,非但與O明達等證人上開證述內容相符
,且其所供向O明達表示O峻林曾允諾交付20萬元賄賂乙情亦與O明
達之證述吻合,足徵其確實與O明達約定交付20萬元之賄賂後,再
連續收受O明達所交付之20萬元及5萬元賄賂無誤,否則其豈有無端
自承上開重罪之理
在過年後二禮拜O明達找我到工務所,向我表示公司有一筆20萬元
的錢要補O峻林部分給我,我表示要將該筆銷掉不要記在我頭上,
於是我就離開了並未向他拿錢(偵18卷第195-197頁),則被告丙○
○於否認受賄之同時,竟猶不諱言O明達確有行賄之舉,甚且更進
一步提及O明達曾表示要補償O峻林所侵占之20萬元乙節,對照O明
達、和雯前揭所證述之O峻林疑侵吞原欲行賄丙○○之賄款20萬
元,始將事後所行賄丙○○之20萬元算在O峻林頭上,而由其配偶
O璧如代為簽帳乙節(偵15卷第72頁、偵26卷第182至183頁),此情已
牽涉廠商隱晦帳務之曲折內情,復與和雯所作手寫日記帳記載
「2/4O峻林(1)、(6)、200,000」、「2/18O峻林借支﹙K﹚200,000妻代簽」
吻合(偵13卷第48頁),諸此均在在證明丙○○確有收受O明達所
行賄之20萬元及5萬元,殆無疑義
(三)丙○○違背職務行為與賄賂之對價關係:1.按《經濟部水利署
各河川局組織通則》第2條第2款、第5款規定:經濟部水利署下設
河川局掌理河川治理、排水治理與O岸防護計畫之擬訂、執行及督
導事項
而經濟部依水利法第78條之2訂定之《河川管理辦法》第3條第1款規
定:本辦法所稱河川管理,包括河川治理計畫之規劃、設計、施
工
《河川局辦事細則》第5條第2款至第6款規定工務課之職掌略為:
工程測量、設計、招標、發包之執行事項
該細則第13條則規定「正工程司、副工程司、工程員、課員、辦事
員、書記,各承其上級長官之命,處理其主辦之公務」
所謂違背職務之行為,係指在其職務O圍內不應為而為,或應為而
不為者而言(最高法院58年台上字第884號判例意旨參照參照)
而依扣案之重機械數量統計表所示(扣押物編號03-8,偵23卷第199
-209頁),於94年2月23日、24日、同年3月8日至11日,均記載日間於
工地有回填之事實,另依前三之(五)3.所述,檢察官於94年3月17日
搜索時所發現之深坑已遠低於設計O程1公尺,顯見於94年2月21日或
22日及94年3月8日後,本案疏浚工地現場仍有盜採混合砂及純砂之
事實,甚為明確,而被告丙○○常駐於該工地擔任監工,對此日
間回填坑洞及超深挖掘等盜採砂石之狀況自無不知之理,詎其竟
因收受賄賂,乃故意不予舉發,此等應舉發而不舉發之違背職務
行為,即係其所收受賄賂之對價,亦即其違背職務行為與賄賂間
,有原因目的之對應關係,違背職務不予舉發之行為,正係廠商
踐履賄求之對象,至為灼然
4.綜上,上開行賄時段間有盜採砂石一事,而被告丙○○亦有收賄
等情無誤,足徵其乃知悉廠商盜採混合砂與純砂,因收受O錢賄
賂之故,身為監工應舉發而不舉發,事證明確,對於違背職務之
行為收受賄賂之犯行,洵堪認定,應依法論科
尤以O峻林於94年2月時早已退出O文溪疏浚工程營運,如何能再向O
文溪疏浚工程借款?則被告丁○○如不知悉上開帳冊所記載箇中
緣由,以其控OO文溪疏浚工程之嚴謹,豈會同意O明達支出上開款
項?抑有進者,依和雯前揭證述可知,O文溪疏浚工程於被告丁
○○入主後,工程收入均存入O應輝之帳戶,機械款項支出則自O
勝發帳戶,小額支出則由○○企業社帳戶,O應輝帳戶僅被告丁○
○本人始得提領(偵15卷第73頁),而O應輝帳戶為被告丁○○所
掌控之人頭帳戶,O勝發帳戶則為被告甲○○所掌控之人頭帳戶,
均經本院認定如前,則以被告甲○○、丁○○於入主O文溪疏浚工
程後,對於工程資金均O格控管,進出皆須經由其等掌控之人頭
帳戶乙節可知,其等為避免重蹈覆轍,工程資金之支出均需獲得
其等之同意,此由丁○○、O明達前揭94年1月28日下午10時29分之通
話中,丁○○表示被告甲○○指示年終獎金之發放額度(詳如附
表二編號5所示),即可證明被告甲○○對於O文溪疏浚工程之支
出明細均有所掌握,其對於上開2次行賄被告丙○○之犯行,與
被告丁○○、甲OO及共同被告O明達實有犯意聯絡,應無疑義
5.按參與犯罪之行為人,我國刑法係採正犯與共犯(幫助犯、教唆
犯)區分體制,緊縮的行為人概念之原始型態,係以是否實行構
成要件亦即正犯行為之定型性,作為判斷標準,然犯罪之參與,
倘有其支配共同性之基礎存在,則雖有僅存在於主觀層面者,有
僅存在於客觀層面者,均不影響多數參與之行為人均為正犯之認
定(主觀客觀擇一標準)(司法院釋字第109號、院字第1905、203
0等號O釋,最高法院24年上字第2868號、25年上字第2253號及27年上字
第1333號等判例意旨參照)
故而,以自己犯罪之意思,在合同意思O圍以內,各自分擔犯罪行
為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對
於全部所發生之結果共同負責,不問犯罪動機起於何人,亦不必
每一階段犯行均經參與(最高法院28年上字第3110號、34年上字第
862號等判例參照)
6.綜上所述,被告甲○○、丁○○、甲OO與共同被告O明達對於為謀
竊盜續行而行賄之犯罪實現,同樣擁有支配能力與作用,正因其
等對犯罪結果之客觀參與,自應共同承擔相互歸責下之累積結果
,即屬共同正犯,縱甲○○、丁○○無行賄客觀構成要件之實行
行為,然共同正犯O明達、甲OO行賄之電話聯絡、O錢及主客觀行
為,顯為被告甲○○、丁○○所掌握,其等4人自有行賄之事前謀
議及行為分擔,自屬共同正犯無誤
並指摘未說明被告甲○○、丁○○、甲OO與O明達如何共同謀議及
甲○○、丁○○掌握O帳戶,此部分則如上開(四)之說明,查因被
告甲○○、丁○○、甲OO否認犯罪,本院自無可能由其等3人之坦
承而得知謀議經過,然仍能由上開客觀情狀認定其等3人之主觀謀
議,被告甲○○掌控人頭O勝發O信商銀帳戶(詳上開理由三(十)1
.),被告丁○○則掌控人頭O應輝O雄銀行灣內分行帳戶(詳上
開理由三(十)2.)及○○企業社帳戶,並指派O明達管理工地,指
派和雯作帳,又令甲OO與O明達聯絡疏通丙○○(詳附表二通聯
譯文),在在足徵其等3人有與O明達共同謀議行賄丙○○,故行
賄丙○○之金額,倘無經甲○○同意,當無可能載於帳冊而逕為
支出,至為灼然
另檢察官補充理由書五之甲雖主張被告丙○○有收賄圖利○○
企業社110,220,000元之盜採砂石價值(本院上訴卷(十三)第131頁),
然查,起訴書就此部分並無提及丙○○圖利(本院更三卷1第37頁
),僅提及工務所主任O園(業經無罪判決確定)包庇○○企業
社圖利,且本件歷審就丙○○均無論及此節,此部分顯係檢察官
補充理由書贅引丙○○姓名,應不在起訴O圍內,附此敘明
(一)巡防O文溪疏浚工程工區屬被告己○○主O之事務:1.貪污治罪
條例所規範者,乃公務員之職務犯罪,而「職務」之由來,通常
多依法令,惟不以法令直接規定為必要,職務取得之原因,不論
係出於法律之直接規定,抑出於命令之賦予,或從法令意旨所為
之O釋,或由於上級長官依法令或職權之事務分配,或於O定權限內
所為之具體任務指派,概均屬之,亦不問其職務之久暫,主辦抑
兼辦,有無獨立或最終決定權,包括從事準備、支援等次要性,
或受監督下之從屬或輔助等事務在內
按水利法第78條之1第3款、第75條第1項分別規定:「於河川區域內
採取土石之行為應經O可」、「主管機關得於水道防護O圍內,執
行警察職權」
《河川管理辦法》第3條第6款、第11條分別規定:「本辦法所稱河
川管理,指下列事項:六、河川之巡防與違法危害河防事件之取
締及處分」、「管理機關應設置河川巡防人員或河川駐衛警察,
執行水利法第75條之警察職權,負責河川巡防及違法危害河防安
全事件之取締」
《經濟部水利署各河川局組織通則》第2條第2款規定:經濟部水利
署下設河川局掌理河川治理、排水治理與O岸防護計畫之擬訂、
執行及督導事項
而《河川局辦事細則》第6條第1款、第9款、第11款分別規定,管理
課之職掌略有:關於經O河川、O岸及排水O間利用及維護管理等事
項
3.O文溪疏浚工程之非法盜採查察事項,揆諸上述法令,本屬管理
課職掌O圍事項,復觀本件土石標售契約書第16條第4款第1目:「O
驗(核)時,如發現任一檢測點超深未逾越計畫O程1.0公尺、未逾
計畫斷面位置2.0公尺,且平均檢測O程超逾平均計畫O程0.5公尺者
,…(修補報再驗…終止契約…投標停權…)
同條款第2目:「…如發現任一檢測點超深逾越計畫O程1.0公尺或超
逾計畫斷面位置2.0公尺,或平均檢測O程超逾平均計畫O程0.5公尺
者,屬惡意違反規定,機關則依契約第15條第3款辦理(按指同上
第1目關於另涉刑責部分之效果)」等規定(偵23卷第114至115頁)
4.再者,依《河川局辦事細則》第3條前段、第12條分別規定:局長
綜理局務,並指揮暨監督所屬員工
3.O文溪疏浚工地現場於94年2月17日夜間施工遭查獲乙情,有經濟部
水利署第六河川局河川巡防日誌在卷足證(偵23卷第68頁),而
遭查獲當晚19時38分,於O明達所使用門號0000000000及與甲OO所使用門
號0000000000行動電話通話中,被告甲OO稱:「我跟你講河警來,你
要跟他們講課長己○○啦,這個名字你要記住」,O明達隨即表
示:「但是你要去疏通一下,因為我這樣會回覆不及的」,被告
甲OO回稱:「不必回覆啦…你跟我講是何月何日什麼班,我就可以
查出來是什麼班了…」、「這是照輪班的」,O明達再向甲OO提醒
:「你看這個情形是怎樣,O沒有講一下,O沒有通知我們一下,
我們可以停工」,甲OO即稱:「好,河警是管理課的,這一定有
問題的,我明天來瞭解」、「我明天馬上打給他們課長,你要記
住,河警課長是己○○啦」(詳如附表二編號所示),依上開
通話內容可知,其等於94年2月17日遭查獲夜間施工後,被告甲OO除
表示如遇駐衛警夜間巡視,只要報上「己○○」大名即可外,更
進一步表示欲與己○○聯繫查詢輪值班表乙事
(四)被告己○○洩露夜間巡防之消息已直接圖利○○企業社:1.按
貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪,除公務員對於主管或監
督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自
治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事
項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人
不法利益外,尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益,始克成立
從而,所得不法利益乃其可領得之工程款,於扣除成本、稅捐及
其他費用後之餘額(最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照)
次按一般合法之政府採購案,得標廠商於扣除材料成本、O銷費用
及稅捐後,固通常會有合理之O潤,然如公務員違背正當之招標程
序或法令規定,使廠商原來無法取得之標案順利得標,則上開所
指合理O潤,仍屬得標廠商本不應取得,而違法取得之不法利益
(最高法院102年度台上字第1372號判決意旨參照)
換言之,在計算公務員圖利公共工程承包業者之不法利益時,乃
承包業者可領得之工程款,於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘
額,不含所謂之合理O潤(即不得扣除),此為最高法院最近一致
之見解(最高法院103年度台上字第3032號判決意旨參照)
倘以「洩漏底價」、「借牌圍標」之非法方法,標得工程,依法
本應予以廢標,自無所謂合法利益可言,故除必要之成本支出不
屬所得O圍外,其餘部分均不能謂為合法利益或合法O潤(最高法院
99年度台上字第1531號判決意旨參照)
惟廠商富欣企業社相關被告等之盜採混合砂與純砂之不法獲利,
乃直接來自於己○○洩密之圖利行為,以己○○洩密圖利日期94年
2月24日、同年3月10日觀察,○○企業社於94年2月份採運混合砂與
純砂販售之工務暨帳目資料闕漏,無事證可資調查認定其有盜採
販售獲利之事實,此部分從被告等有利之認定,不予計算
3.上開不法利益之計算:本件犯罪時間為94年間,距今長達14年以
上,關於最高法院指摘之各項成本、稅捐、其他費用之勾勒計算
,本案卷內資料已有缺漏,業如前述,並經本院更二審函詢94年2
、3月之採運砂石收回成本、稅捐及費用等為何,砂石同業公會及
第六河川局亦函覆無資料,有函文在卷可稽(本院更二審卷3第5
27頁,卷4第73至74頁),而各被告或共犯均否認犯罪,自難期待其
等清楚說明,足徵卷內無確切單據可資勾勒計算,僅能從最有利
被告之計算基礎予以計算
本院審酌職務上知悉之財政部備查「營利事業各業所得額暨同業
O潤標準」,此係依所得稅法第80條規定及所得稅法施行細則第73條
等規定,參照財政部各地區國稅局調查資料、各同業公會意見及
近3年O國營利事業各業申報資料,邀集各工商團體、會計師、記
帳士、記帳及報稅代理業務人等公會研商訂定,報請財政部備查
之資料,應屬判定各該行業所得O潤之客觀標準,較能推算被告之
年度所得O潤之依據,據此所示,94年度河川砂礫採取之同業O潤
標準淨利率為9%,此為最有利被告之計算方式,故將上開被告己○
○洩密後廠商之販售金額乘以9%為278,448元(即3,093,870×9%=27
8,448,O以下四捨五入),此即為被告己○○圖利令○○企業社所
得之不法利益
(一)按刑事訴訟法第196條規定「證人已由法官合法訊問,且於訊問
時予當事人詰問之機會,其陳述明確別無訊問之必要者,不得再
行傳喚」,配合刑事妥速審判法第3條「當事人、代理人、辯護
人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者,應依誠信原則,行使訴
訟程序上之權利,不得濫用,亦不得無故拖延」之規定,參照法
院適用刑事妥速審判法應行注意事項第3點第3款:被告在場時,證
人已由法院(法官)合法訊問,且經辯護人詰問,在場之被告雖
未親自詰問,但無O何主張或異議,除有新事證足認證人陳述不
明確而有再行詰問之必要者外,被告或辯護人於嗣後審理中或提
起上訴時,意圖延滯訴訟,就同一證人再行聲請傳喚,即屬違反
本法第3條誠信原則之意旨,均甚明確
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由:一、新舊法比較
(一)刑法第2條第1項之規定,係規範行為後法律變更所生新舊法律
比較適用之準據法
而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、
連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他O定加減原因與
加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果,適用刑法第2條第1項
之規定,為「從舊從輕」之比較後,整體適用法律(最高法院24年
上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年度第8次﹙一之(四)﹚、
第21次及97年度第2次刑事庭會議決議參照)
(二)貪污治罪條例第6條第1項第4款關於圖利罪之規定,於98年4月2
2日修正公布,將「對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接
或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者」之「明知
違背法令」部分,修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令
、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特
定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」,係實務見解
之明文化,無新舊法比較問題
是否涉及科刑規範事項之變更而影響刑罰之法律效果,說明如下
:1.舊法第33條第5款關於「罰金:1O以上」之規定,修正公布為「
罰金:新臺幣1,000O以上,以百元計算之」,刑罰法律O定本刑中列
有罰金刑者,其O定最低度罰金刑因之提高,以舊法有利於被告
2.公務員,刑法第10條第2項關於公務員之定義,原規定「稱公務員
者,謂依法令從事於公務之人員」,修正公布為「稱公務員者,
謂下列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而
具有O定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有O定
職務權限者
貪污治罪條例第2條原規定「依據法令從事公務之人員,犯本條例
之罪者,依本條例處斷
則被告行為後,法律對於公務員之定義已有變更,新法較舊法限
縮其適用之O圍,而甲○○、己○○、丙○○無論依新法或舊法,
均為(身分)公務員,係其所規範之犯罪主體,不生新舊法比較
適用之問題
3.牽連犯、連續犯,新法廢除牽連犯、連續犯之規定,舊法牽連犯
、連續犯均係以一罪論,較適用數罪併罰之規定有利於被告
5.刑法第321條加重竊盜罪之O定本刑,業於108年5月29日修正公布,
同年月31日生效,上開修正後第321條加重竊盜罪刑度,除於100年1
月26日修正公布增加舊法所無之「得併科新臺幣10萬O以下罰金」之
O定本刑外,更於108年5月29日修正公布提高罰金刑至新臺幣50萬元
,故以舊法對被告等較有利
6.共同正犯,舊法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者,皆為正犯」,新法則修正為「二人以上共同『實行』犯罪
之行為者,皆為共同正犯」,將舊法之「實施」修正為「實行」
原「實施」之概念,包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為
,修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯,是新法共同
正犯之O圍已有限縮,排除陰謀犯、預備犯之共同正犯,惟本件盜
採砂石犯行,無論依新法或舊法,均為共同正犯
7.易科罰金,舊法第41條第1項前段「犯最重本刑為5年以下有期徒
刑以下之刑之罪,而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告,因身體
、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由,執行顯有困難者,
得以1O以上3O以下折算1日,易科罰金」之規定,修正為新法第41條
第1項前段「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣1,000元、2,000元
或3,000元折算1日,易科罰金」,新法施行後,應依刑法第2條第1項
之規定,以舊法較有利
至於刑法連續犯、牽連犯、易科罰金折算標準、竊盜罪之罰金刑
等,則以修正前刑法對被告等較有利而應加以適用
(五)刑事妥速審判法部分:刑事妥速審判法第7條業於103年6月4日修
正公布,除將符合該條規定情形者,由「得酌量減輕其刑」,修
正為「應減輕其刑」,並增列法院應依職權審酌有無依該條規定
減輕其刑之事由外,其餘部分並未變更,此規定為法院審理案件
時之規範,凡於該法施行後繫屬於法院之案件均有其適用,與被
告何時犯罪無關,是應依一般法律適用原則,適用裁判時法為減
輕其刑之依據,附此敘明
(一)按貪污治罪條例之犯罪主體,依該條例第2條、第3條規定,係
以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象
關於公務員違背職務之行為加以行賄,貪污治罪條例第11條第1項
之規定,係指「公務員」行賄公務員
至於同條第4項(100年6月29日修正公布,僅移列項次)規定,乃指
「非公務員」行賄公務員而言,亦依同條第1項規定之刑處罰,兩
者之犯罪主體,迥然不同
又刑法第31條第1項,限於因身分或其他特定關係成立之罪,其無
特定關係之人與之共犯別無處罰法條時,始有其適用(最高法院
31年上字第827號判例參照),無公務員身分者,與公務員共犯貪污
治罪條例之罪者,依同條例第3條規定,亦依該條例處斷,此為
刑法第31條第1項之特別規定
是以若公務員甲與非公務員乙,基於共同之犯意聯絡而行賄,因
貪污治罪條例第11條第4項,已就不具公務員身分之行為主體特設
罪罰,即無援引同條例第3條或刑法第31條第1項擴張純正身分犯刑
罰適用之餘地
又非公務員對公務員行賄罪,其O定刑,從公務員對公務員行賄罪
而規定為「亦同」,是亦無適用刑法第31條第2項之問題,蓋無該
條項所規定「致刑有重輕」情形之故也
甲、乙之行賄犯行雖為共同正犯,惟仍應分別對甲論以貪污治罪
條例第11條第1項之罪、對乙論以同條第11條第4項、第1項之罪
核被告甲○○以協議致使廠商不為投標及不為價格競爭之所為,
係犯政府採購法第87條第4項妨害投標之合意圍標罪
盜採疏浚工區混合砂與純砂所為,係犯刑法第321條第1項第4款結夥
竊盜罪(修正前)
交付賄賂所為,係犯貪污治罪條例第11條第1項之具公務員身分而
對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪
就交付丙○○20萬元賄賂部分,其期約賄賂之低度行為,應為交付
賄賂之高度行為所吸收,不另論罪
(三)核被告丁○○盜採疏浚工區混合砂與純砂所為,係犯刑法第3
21條第1項第4款結夥竊盜罪(修正前)
交付賄賂所為,係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務
員身分而對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪
就交付20萬元賄賂部分,其期約賄賂之低度行為,應為交付賄賂之
高度行為所吸收,不另論罪
(四)核被告甲OO以協議致使廠商不為投標及不為價格競爭之所為,
係犯政府採購法第87條第4項妨害投標之合意圍標罪
勸阻廠商O明元使之無法投標所為,係犯同條第3項妨害投標之非法
方法圍標罪
盜採疏浚工區混合砂與純砂所為,係犯刑法第321條第1項第4款結夥
竊盜罪(修正前)
交付賄賂所為,係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之不具公務
員身分而對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪
就交付20萬元賄賂部分,其期約賄賂之低度行為,應為交付賄賂之
高度行為所吸收,不另論罪
(五)核被告乙○○以協議致使廠商不為投標及不為價格競爭之所為
,係犯政府採購法第87條第4項妨害投標之合意圍標罪
勸阻廠商O明元使之無法投標所為,係犯同條第3項妨害投標之非法
方法圍標罪
93年4月至9月間盜採疏浚工區混合砂與純砂所為,係犯刑法第321條
第1項第4款結夥竊盜罪(修正前)
(六)核被告丙○○所為,係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務
員對於違背職務之行為收受賄賂罪
就收受20萬元賄賂部分,其期約賄賂之低度行為,應為收受賄賂之
高度行為所吸收,不另論罪
(七)核被告己○○所為,係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防
以外之秘密消息罪、貪污治罪條例第6條第1項4款之對主管事務圖
利罪
(八)公訴意旨未慮及被告甲OO、丁○○均不具公務員身分,認其等
係犯同條例第11條第1項之公務員對於公務員關於違背職務行為交
付賄賂罪,尚有未洽,惟其等賄求公務員違背職務之基本事實同
一,本院自應予審理,並變更起訴法條
公訴意旨另認被告己○○就其管理課職掌事項,違反職務圖利廠
商,係同條項第5款之對非主管事務圖利罪,尚有誤會,惟該等洩
露不定期巡查事項使廠商規避查察之基本社會事實同一,本院自
應予審判,並變更起訴法條
又關於犯意之直接或間接聯絡,不限於事前有所協議,其於行為
當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共
同正犯之成立,最高法院著有28年上字第3110號、34年上字第862號、
73年台上字第2364號及77年台上字第2135號等判例可資參照
被告甲○○、丁○○、甲OO就行賄丙○○犯行,與O明達有犯意聯
絡及行為分擔,各均為共同正犯
(一)按賄賂罪所侵害之法益固為國家公務執行之公正,然非不得反
覆侵害而成立數罪名,本件貪污情事係依附在O文溪疏浚工程之
背景事實而賄賂,就賄賂雙方之主觀而言,應認自始均在一個預
定犯罪計畫以內,就一次即可成罪之交付或收受賄賂,先後2次為
之,依一般社會健全觀念,於時間差距上可分(相差2至3週),
難認係屬同時而為,各具成罪之獨立性,且其賄賂之金額不同,
顯非將單一賄賂之交付或收受,分割為數個舉動接續施行加以完
成,應屬連續犯
被告己○○所犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪(94年2月24日、
3月10日)、對主管事務圖利罪(同上日期),均時間緊接而觸犯
構成要件相同之罪名,顯係各基於概括犯意反覆為之,皆應依修
正前刑法第56條規定,各以連續犯論以一罪,並均加重其刑
(二)被告甲○○、甲OO、丁○○為達連續結夥竊盜之目的,甲○○
、甲OO以圍標(甲○○僅合意圍標,甲OO包括合意圍標及非法方法
圍標)及連續交付賄賂為手段,丁○○以連續交付賄賂為手段,
則上開罪名均有手段與目的之直接密切關係,為牽連犯,應依修
正前刑法第55條規定,各從一重之連續交付賄賂罪處斷
(三)被告乙○○為達連續結夥竊盜之目的,而以圍標(包括合意圍
標及非法方法圍標)為手段,則上開罪名均有手段與目的之直接
密切關係,為牽連犯,應依修正前刑法第55條規定,從一重之合
意圍標罪處斷
(四)被告己○○以一行為觸犯洩露國防以外之秘密消息及對主管事
務圖利罪,為想像競合犯,應從一重之對主管事務圖利罪處斷
五、被告甲OO曾因偽造文書罪案件,經本院90年度上易字第720號判
處有期徒刑6月確定,於90年10月16日易科罰金執行完畢,有臺灣高
等法院被告O國前案紀錄表可佐(本院更二卷(三)第31-37頁),其
於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,不論依修正前後第47條
之規定,或釋字第775號O釋意旨,均構成累犯,應依其餘罪刑有關
事項之比較結果,整體適用法律,適用舊法論以累犯,並加重其
刑
六、刑事妥速審判法按刑事妥速審判法第7條規定「自第一審繫屬
日起已逾8年未能判決確定之案件,除依法應諭知無罪判決者外,
法院依職權或被告聲請,並審酌下列事項,認侵害被告受迅速審
判之權利,情節重大,有予適當救濟之必要者,得酌量減輕其刑
:一、訴訟程序之延滯,是否係因被告之事由
另審酌本案被告及共犯人數眾多,相關證人甚夥,法律及事實複
雜,卷證浩繁,並考量各該被告所犯罪名及其案情,權衡其等速
審權及公共利益之維護,客觀判斷後,認情節重大,確有給予適
當救濟必要,爰依刑事妥速審判法第7條規定,均於O定刑度O圍內
,酌量減輕其刑
七、撤銷原判決之理由:
3.原審就乙○○、甲OO等人為共同合意圍標認定,然就甲○○就此
亦知情而參與,有犯意聯絡,而具共同之犯罪意思聯絡,未予認
定,復誤認知情並有犯意聯絡而分擔負責其事之O天南、O德元、
O國龍、O文宏等人俱不知情,致未認定其等俱為共同正犯,亦有未
洽
(二)檢察官上訴指摘原審就關鍵證據之證據能力判斷錯誤,且就證
據證明力之評價,違背經驗及論理法則,為有理由
(一)被告甲○○部分:爰審酌被告甲○○有賭博、詐欺等前科,有
台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參(本院更三卷(三)第403-4
20頁),素行不佳,於案發時擔任臺南縣議會議長,不知潔身自愛
,竟為圖謀暴利,而與被告乙○○、甲OO先以圍標方法標得O文溪
疏浚工程,導致該採購案缺乏價格之競爭,使政府採購法建立之
競標制度無法落實,影響政府採購制度之公平性,復與被告乙○
○、甲OO、丁○○及其他共同被告等人結夥3人以上,濫挖深掘盜
採高價土石,貽誤防洪疏浚,至少盜採混合砂60餘萬立方米,純
砂7萬餘立方米,暴利高達1億2千萬O以上,對於國家水土保持之安
全危害甚深,復為順利盜採砂石,行賄被告丙○○,敗壞社會風
氣,犯罪情節難謂輕微,暨其始終否認犯行,復畏罪逃亡,未能
面對法院審理程序,難認存有悔意,高中肄業,曾任臺南縣議會
議長等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並依貪污治罪條
例第17條之規定,宣告褫奪公權1年
(二)被告丁○○部分:爰審酌被告丁○○有侵占前科,有台灣高等
法院被告前案紀錄表附卷可參(本院更三卷(三)第437-441頁),素
行尚可,為圖謀暴利,竟與被告甲○○、甲OO及其他共同被告等
人結夥3人以上,濫挖深掘盜採高價土石,貽誤防洪疏浚,對於國
家水土保持之安全危害甚深,復為順利盜採砂石,行賄被告丙○
○,敗壞社會風氣,惟念其於被告乙○○虧空財務後始實際入主
營運,竊盜之犯罪時間較短,情節較為輕微,暨其犯後否認犯行
,難認存有悔意,自承大專畢業,現從事園藝工作,子女均已成
年,需扶養孫子(見本院更二卷(四)第408頁)等一切情狀,量處
如主文第3項所示之刑,並依貪污治罪條例第17條之規定,宣告褫
奪公權1年
(三)被告甲OO部分:爰審酌被告甲OO有偽造文書、公共危險等前科
,有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參(本院更三卷(三)第4
29-435頁),素行不佳,竟為圖謀暴利,入股O文溪疏浚工程,並與
被告甲○○、乙○○等人先以圍標方法標得O文溪疏浚工程,導致
該採購案缺乏價格之競爭,使政府採購法建立之競標制度無法落
實,影響政府採購制度之公平性,復與被告甲○○、乙○○、丁
○○及其他共同被告等人結夥3人以上,濫挖深掘盜採高價土石
,貽誤防洪疏浚,至少盜採混合砂60餘萬立方米,純砂7萬餘立方
米,暴利高達1億2千萬O以上,對於國家水土保持之安全危害甚深
,復為順利盜採砂石,行賄被告丙○○,敗壞社會風氣,本案自
始至終均參與其中之股東除被告甲○○外,僅餘被告甲OO1人,且
卷附證據顯示被告甲OO與第六河川局公務員極為熟稔,己○○通風
報信之管道亦須透過被告甲OO,由此足見被告甲OO於本案實立於
舉足輕重之地位,犯罪情節非輕,暨其犯後否認犯行,難認存有
悔意,自承初中畢業,經營機械公司,子女已成年,並無需扶養
之人(本院更二卷(四)第408頁)等一切情狀,量處如主文第4項所
示之刑,並依貪污治罪條例第17條之規定,宣告褫奪公權1年
(四)被告乙○○部分:爰審酌被告乙○○有違反政府採購法、侵占
等前科,有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參(本院更三卷
(三)第421至427頁),素行不佳,於案發時擔任臺南縣議會議員,
不知潔身自愛,竟為圖謀暴利,主導以圍標方法標得O文溪疏浚工
程,導致該採購案缺乏價格之競爭,使政府採購法建立之競標制
度無法落實,影響政府採購制度之公平性,復結夥3人以上,濫
挖深掘盜採高價土石,貽誤防洪疏浚,對於國家水土保持之安全
危害甚深,而其於93年9月即已退出O文溪疏浚工程,犯罪情節固較
為輕微,惟其始終否認犯行,難認存有悔意,暨其自承大專畢業
,現經營營建公司,子女均已成年,需扶養父母(本院更二卷(四
)第408頁)等一切情狀,量處如主文第5項所示之刑
(五)被告丙○○部分:爰審酌被告丙○○有公共危險之前科,有台
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參(本院更三卷(三)第443-446頁
),素行尚可,於案發時任職第六河川局工務課工程員,職司O
文溪疏浚工程監工職務,就廠商非法盜採標售土方以外之混合砂
與純砂,有監督查察之權限,因收受賄賂之故,應舉發而刻意不
予舉發,基於私慾之動機與目的,枉法貪墨,縱容廠商挖運販售
獲取鉅額暴利,犯罪情節嚴重,其於偵查中雖曾一度自白,惟立
即否認犯行,難認存有悔意,暨其自承大學畢業,現仍任職於第
六河川局,已婚,需扶養父親(本院更二卷(五)第125頁)等一切情
狀,量處如主文第6項所示之刑,並依貪污治罪條例第17條之規定
,宣告褫奪公權3年
(六)被告己○○部分:爰審酌己○○並無前科,有台灣高等法院被
告前案紀錄表附卷可參(本院更三卷(三)第447-451頁),素行良好
,於案發時擔任第六河川局正工程司兼管理課課長,主管該局經
O河川區域內違法案件查處事項,承局長命令,職司廠商非法盜
採標售土方以外混合砂與純砂之秘密查察事務,違背法令洩露夜
間巡防消息予廠商預先規避,而圖利廠商,致使廠商得以挖運標
售土方以外之混合砂與純砂,犯罪情節非輕,其始終否認犯行,
難認存有悔意,暨其自承研究所畢業,現因本案停職中,並無收
入,已婚,育有2名未成年子女待其扶養(本院更二卷(四)第408頁
)等一切情狀,量處如主文第7項所示之刑,並依貪污治罪條例第
17條之規定,宣告褫奪公權2年
(一)按刑法關於沒收業於104年12月17日修正,認沒收為刑罰及保安
處分以外具有獨立之法律效果,於105年7月1日施行並明確規定與非
拘束人身自由之保安處分,均應適用裁判時之法律(修正後刑法
第2條第2項參照)
而修正後之刑法第38條之1第1項規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為
人者,沒收之」
同條第3項復規定:「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額」
另前開修正之刑法,自105年7月1日施行,該日前施行之其他法律關
於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用,104年12月30日增
訂之刑法施行法第10條之3訂有明文
(二)犯罪所得部分:按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公
平正義,而無法預防犯罪,且與O何人都不得保有犯罪所得之原
則有悖,基於利得沒收並非刑罰,性質上屬類似不當得利之衡平
措施,採總額原則不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行,
且在淨利之外剝奪所得,更可使利得沒收之當事人在犯罪前必須
思考承受可罰行為之風險,藉此強調投入非法事業的一切投資皆
會血本無歸,與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合,
是刑法第38條之1於其立O理由五(三)中已揭示利得沒收係採「總額
原則」,認基於徹底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不
問成本、O潤,均應沒收,故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本
,從而被告甲○○、丁○○、甲OO、乙○○等人盜採本案砂石所
支出之成本,自均在利得沒收之O圍內,又宣告之沒收或追徵,有
過苛之虞者,得不宣告或酌減之(刑法第38條之2第2項參照),合
先敘明
(三)按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,現改採沒收或
追徵應就各人所分得者為之之見解,所謂各人「所分得」,係指
各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」,法院應視具體個案之
實際情形而為認定,若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,
自不予諭知沒收,至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得
數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得O圍之認定,因非
屬犯罪事實有無之認定,並不適用「O格證明法則」,無須證明至
毫無合理懷疑之確信程度,應由事實審法院綜合卷證資料,依自
由證明程序釋明其合理之依據以認定之(最高法院104年度台上字
第3937號判決意旨參照)
查被告甲○○、丁○○、甲OO、乙○○4人與其他共同正犯盜採砂
石之犯罪所得總計1億2,005萬3,947元(詳事實貳),依據前開說明,
此部分本應採總額原則全部沒收,然本院審酌:(1)本件共犯人數
眾多
(7)財政部94年度營利事業同業O潤標準砂石採取業之淨利率為9%,認
為採總額原則沒收有過苛之虞,應酌減為沒收交易價格即犯罪所
得之5成(O以下4捨5入),並認為被告甲○○應分擔10%即6,002,697
元,被告丁○○、甲OO、乙○○各分擔5%即3,001,349元,是應依刑法
第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項之規定,在被告4人結夥竊
盜部分之主文項下宣告沒收,因該等款項並未扣案,併諭知於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(四)按貪污治罪條例第10條關於犯罪所得財物之處理,業於105年6月
22日修正,於105年7月1日施行,該次修正將原本犯罪所得應追繳
之規定刪除,而歸刑法沒收規定適用
經查,被告丙○○於本案犯罪所得財物25萬元,並未扣案,應依修
正後刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收,於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(一)按犯罪在96年4月24日以前者,除本條例另有規定外,依下列規
定減刑:……三、有期徒刑、拘役或罰金,減其刑期或金額2分之
1,中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文
(二)按刑法第320條、第321條,經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑
1年6月之刑者,不予減刑,中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條
第1項第15款定有明文
而「牽連罪中有應減刑與不應減刑之部分互見而輕罪不應減刑時
,縱令所犯重罪應依赦令減刑,仍不得予以減刑」(司法院院解
字第3454號、第3661號O釋參照),司法院發布「法院辦理九十六年
減刑案件應行注意事項」第10點項亦訂定:「裁判上一罪,如其中
一部分為本條例第3條所定不予減刑之罪,則其據以處罰之他罪
雖非同條列舉之罪名,亦應不予減刑」
乙○○從一重論以合意圍標罪,依減刑條例第3條第1項第15款規定
,加重竊盜罪經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者,不予減刑,則對
於行賄罪、合意圍標等罪,雖非該條例第3條所列不予減刑之罪名
,然與有牽連犯裁判上一罪關係之加重竊盜罪從一重處斷結果,
既各均量處逾1年6月之有期徒刑,揆諸上開規定,據以處罰之行
賄、合意圍標罪,亦應不予減刑,併此敘明
肆、不另為無罪之諭知:一、公訴意旨另以:
因認被告甲OO、乙○○此部分亦涉犯政府採購法第87條第4項圍標罪
嫌
(二)被告乙○○自93年10月至94年3月17日查獲為止,仍有參與本件結
夥竊盜砂石之犯行,因認被告乙○○此部分亦涉犯修正前刑法第
321條第1項第4款之共同結夥竊盜罪嫌
(三)被告丙○○(指除論罪科刑外之按月收賄)涉犯貪污治罪條例
第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂罪(補充理由書「五
、河川局官員貪瀆案犯罪事實概述」參照,本院上訴卷(十三
)第130-131頁)
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑
刑事訴訟法第154條第2項定有明文
又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以
證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎(最高法院40年
台上字第86號判例意旨參照)
且按刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負
舉證責任,並指出證明之方法
倘其所提出之直接證據或間接證據,或其所指出之證明方法,並
未達到通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度
,而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,基
於無罪推定之原則,即應為有利於被告之認定(最高法院76年台上
字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照)
(一)按政府採購法第87條第4項之合意圍標罪,係指行為人有以契約
、協議或其他方式之合意,藉以達成促使廠商不為投標或不為價
格之競爭之結果為成立要件
若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為,則出借
名義或證件之廠商,「本身既無參與投標或競價之意思」,行為
人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言,與該罪
之犯罪構成要件不相符合(最高法院104年度台上字第1739號判決意
旨參照)
(二)關於嘟嘟餐廳之餐會及後續支付圍標金部分,O天南固又證稱
:縣仔、南部源也有去嘟嘟餐廳,○○實業拿30萬,…縣仔20萬,
…國興仔拿20萬、勝仔拿10萬、南部源後來處理一條600萬的云云(
見偵18卷第169-170頁),惟○○營造股份有限公司之負責人O淑玲
係證稱:我跟我先生經營○○營造股份有限公司,不是○○實業
有限公司,沒有到第六河川局領過標,也沒有因為投標工程拿到
別人給的錢等語(見原審卷(十五)第112-113頁),則「○○實業」
究係何公司,卷內並無證據證明
又起訴書所記載O明欣、O永信、○○企業有限公司曾參加嘟嘟餐廳
圍標餐會並與被告乙○○、甲OO等人達成不為投標之協議部分,
惟證人即○○企業有限公司之實際負責人O迺暉已否認有參與嘟嘟
餐廳圍標餐會乙事(見偵20卷第76頁),且檢察官亦未提出證據
證明其等有投標之意思並有參與圍標餐會之情事,則檢察官所提
出之證據,顯然無法說服本院形成被告乙○○、甲OO此部分有罪之
確信,本院對於其等是否有檢察官所指上開犯行仍存有合理懷疑
,依據上述說明,尚不能證明被告犯罪
五、關於上開一(三)被告丙○○按月收賄罪部分:經查,關於「每
月均透過O峻林、甲OO等人分別『行賄第六河川局官員丙○○(論
罪科刑部分除外)』」,O峻林及甲OO均否認行賄被告丙○○,觀
之檢察官起訴竟謂「行賄情事…(因O峻林逃亡此部分細節不明
)」等語,足徵並未舉證以實其說,綜據其餘事證,仍不能證明
被告丙○○有除前揭論罪犯行外之按月收受賄賂情事,自無以認
被告丙○○有此部分按月向甲○○、丁○○、甲OO、乙○○收賄之
犯行
六、綜上所述,就檢察官前揭起訴部分,依檢察官所提出之證據
,顯然無法說服本院形成被告甲OO、乙○○、丙○○此部分有罪之
確信,本院對於被告等人是否有檢察官所指上開犯行仍存有合理
懷疑,依據上述說明,尚不能證明被告等人犯罪,本應為無罪之
諭知,然此部分若亦成罪,與其等上開有罪部分屬裁判上一罪之
牽連犯或連續犯關係,爰不另為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條,判決如主文本案經檢察官陳鋕銘提起公訴,檢
察官莊玲如提起上訴,檢察官謝錫和到庭執行職務
判例
最高法院106年度台上字第233號、108年度台上字第192號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第4920號、103年度台上字第3801號判決意旨參照
最高法院28年上字第2530號判例
最高法院97年度台非字第549號判決意旨參照
最高法院97年度台非字第549號判決意旨參照
司法院釋字第392號解釋理由參照
最高法院87年度台非字第35號判決意旨參照
最高法院58年台上字第884號判例意旨參照參照
司法院釋字第109號、院字第1905、2030等號解釋,最高法院24年上字第2868號、25年上字第2253號及27年上字第1333號等判例意旨參照
最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號等判例參照
最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照
最高法院102年度台上字第1372號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第3032號判決意旨參照
最高法院最近一致之見解(最高法院103年度台上字第3032號判決意旨
最高法院99年度台上字第1531號判決意旨參照
最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年度第8次﹙一之(四
最高法院31年上字第827號判例參照
最高法院著有28年上字第3110號、34年上字第862號、73年台上字第2364號及77年台上字第2135號等判例
最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照
司法院院解字第3454號、第3661號解釋參照
最高法院40年台上字第86號判例意旨參照
最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照
最高法院104年度台上字第1739號判決意旨參照
名詞
結合犯 1 , 連續犯 11 , 緘默權 2 , 辯護倚賴權 2 , 幫助犯 1 , 想像競合 2 , 牽連犯 7 , 低度行為 4 , 傳聞證據 9 , 共同正犯 15 , 彈劾證據 1 , 教唆犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

引用法條

貪污治罪條例,第11條第1項,11,A   12

礦業法,第21條第10項,21,礦業權,礦業權之設定及展限   8

政府採購法,第87條第4項,87,罰則   8

貪污治罪條例,第11條第4項,11,A   7

刑事妥速審判法,第9條,9,A   7

礦業法,第1條,1,總則   6

政府採購法,第21條第10項,21,招標   6

刑法,第321條第1項第4款,321,竊盜罪   6

貪污治罪條例,第17條,17,A   5

政府採購法,第1條,1,總則   5

刑事妥速審判法,第9條第1項,9,A   5

刑事妥速審判法,第7條,7,A   5

政府採購法,第87條第3項,87,罰則   4

政府採購法,第2條,2,總則   4

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   4

通訊保障及監察法,第6條第3項,6,A   3

通訊保障及監察法,第5條第5項,5,A   3

貪污治罪條例,第6條第1項第4款,6,A   3

貪污治罪條例,第3條,3,A   3

礦業法,第6條,6,總則   3

水利法,第2條,2,總則   3

政府採購法,第6條,6,總則   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第321條,321,竊盜罪   3

刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯   3

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   3

刑事訴訟法,第393條第1項,393,上訴,第三審   3

刑事訴訟法,第379條,379,上訴,第三審   3

刑事訴訟法,第377條,377,上訴,第三審   3

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑事妥速審判法,第3條,3,A   3

通訊保障及監察法,第15條第1項但書,15,A   2

通訊保障及監察法,第11條,11,A   2

貪污治罪條例,第5條第1項第3款,5,A   2

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A   2

貪污治罪條例,第2條,2,A   2

水利法,第78條之2,78-2,水道防護   2

水利法,第75條第1項,75,水道防護   2

水利法,第75條,75,水道防護   2

水利法,第3條第6項,3,總則   2

水利法,第16條第4項,16,水權   2

水利法,第159條之4第1項,159-4,A   2

水利法,第11條,11,水利區及水利機構   2

政府採購法,第87條第1項,87,罰則   2

政府採購法,第7條,7,總則   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第320條第1項,320,第一審,自訴   2

刑事訴訟法,第198條,198,總則,證據,鑑定及通譯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第155條第2項,155,總則,證據,通則   2

刑事妥速審判法,第8條,8,A   2

刑事妥速審判法,第10條,10,A   2

通訊保障及監察法施行細則,第9條第3項,9,A   1

通訊保障及監察法,第7條,7,A   1

通訊保障及監察法,第5條第2項前段,5,A   1

通訊保障及監察法,第5條第2項,5,A   1

通訊保障及監察法,第5條第1項,5,A   1

通訊保障及監察法,第5條,5,A   1

通訊保障及監察法,第4條,4,A   1

通訊保障及監察法,第11條第1項第2款,11,A   1

貪污治罪條例,第8條第3項,8,A   1

貪污治罪條例,第8條第2項,8,A   1

貪污治罪條例,第6條第1項第5款,6,A   1

貪污治罪條例,第5條第1項第1款,5,A   1

貪污治罪條例,第5條第1項,5,A   1

貪污治罪條例,第5條,5,A   1

貪污治罪條例,第33條第5項,33,A   1

貪污治罪條例,第17條第7項,17,A   1

貪污治罪條例,第17條第3項,17,A   1

貪污治罪條例,第11條第1項第5款,11,A   1

貪污治罪條例,第10條,10,A   1

經濟部水利署各河川局辦事細則,第6條第9項,6,A   1

經濟部水利署各河川局辦事細則,第5條,5,A   1

礦業法,第3條,3,總則   1

礦業法,第16條第4項,16,礦業權,礦業權之設定及展限   1

礦業法,第15條第3項,15,礦業權,礦業權之設定及展限   1

礦業法,第15條第2項,15,礦業權,礦業權之設定及展限   1

水利法,第8條第3項,8,水利區及水利機構   1

水利法,第803條第8項,803,A   1

水利法,第78條之1第3項,78-1,水道防護   1

水利法,第6條第9項,6,水利區及水利機構   1

水利法,第6條第1項,6,水利區及水利機構   1

水利法,第6條第11項,6,水利區及水利機構   1

水利法,第5條第6項,5,水利區及水利機構   1

水利法,第5條第2項,5,水利區及水利機構   1

水利法,第3條第6項第11款,3,總則   1

水利法,第3條第1項,3,總則   1

水利法,第3條前段,3,總則   1

水利法,第2條第2項,2,總則   1

水利法,第15條第4項,15,水權   1

水利法,第15條第3項,15,水權   1

水利法,第15條,15,水權   1

水利法,第13條,13,水利區及水利機構   1

水利法,第12條,12,水利區及水利機構   1

檔案法施行細則,第2條,2,A   1

檔案法,第2條第2項第4款,2,總則   1

檔案法,第2條第2項,2,總則   1

政府採購法施行細則,第6條第9項,6,總則   1

政府採購法,第8條第3項,8,總則   1

政府採購法,第8條,8,總則   1

政府採購法,第5條,5,總則   1

政府採購法,第50條第1項第5款,50,決標   1

政府採購法,第4條第2項,4,總則   1

政府採購法,第4條,4,總則   1

政府採購法,第21條第8項,21,招標   1

政府採購法,第18條第1項,18,招標   1

政府採購法,第12條,12,總則   1

所得稅法施行細則,第73條,73,稽徵程序   1

所得稅法,第80條,80,稽徵程序,調查   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第56條,56,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條,47,總則,累犯   1

刑法,第3條第1項第15款,3,總則,法例   1

刑法,第3條,3,總則,法例   1

刑法,第38條之12,2,總則,法例   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪   1

刑法,第320條,320,竊盜罪   1

刑法,第31條第2項,31,總則,正犯與共犯   1

刑法,第2條第5項,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第132條第1項,132,瀆職罪   1

刑法,第10條第2項,10,總則,法例   1

刑事訴訟法,第9條第1項第4款,9,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第98條,98,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第97條第1項前段,97,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第96條第1項前段,96,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第95條第1項,95,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第801條第1項,801,A   1

刑事訴訟法,第801條,801,A   1

刑事訴訟法,第77條第2項第1款,77,總則,被告之傳喚及拘提   1

刑事訴訟法,第71條第2項第1款,71,總則,被告之傳喚及拘提   1

刑事訴訟法,第43條,43,總則,文書   1

刑事訴訟法,第42條第1項,42,總則,文書   1

刑事訴訟法,第3條,3,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第328條,328,第一審,自訴   1

刑事訴訟法,第321條,321,第一審,自訴   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第2條,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第245條第4項但書,245,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第245條第1項,245,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第237條第1項第1款,237,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第212條,212,總則,證據,勘驗   1

刑事訴訟法,第208條,208,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第206條第1項,206,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第206條,206,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第196條,196,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第184條第1項前段,184,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第163條,163,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第2項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第2項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之2第1項,158-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之2,158-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第4項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第3項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第152條,152,總則,搜索及扣押   1

刑事訴訟法,第128條第2項第2款但書,128,總則,搜索及扣押   1

刑事訴訟法,第102條第2項第1款,102,總則,被告之羈押   1

公文程式條例,第2條,2,A   1

公文程式條例,第1條,1,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第3條第1項第15款,3,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第3條,3,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A   1