高等法院臺中分院  20190830
上訴 , 不服 第一審判決  |  
組織犯罪防制條例第3條第2項,A | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A
主文
原判決撤銷
甲OO犯附表二編號1至4所示之罪,各處附表二編號1至4「主文欄」所示之刑
應執行有期徒刑壹年捌月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表二編號1至4所示之罪,各處如附表二編號1至4「主文欄」所示之刑及沒收
應執行有期徒刑壹年拾月,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑壹年拾月,沒收部分併執行之
其餘被訴如附表二編號5所示之加重詐欺取財部分公訴不受理
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
惟被告擔任收簿手犯加重詐欺取財等案件,分別於本院本案及另
案審理中,截至本案本院審理言詞辯論終結為止,可以歸納出:
1.被告係於106年7月中旬某日參與本詐欺集團之犯罪組織,且該集
團【於106年7月22日共詐欺5名被害人得逞】,被告該等加重詐欺取
財犯行,並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第15067號
案件提起公訴後,《於107年10月30日繫屬臺灣臺中地方法院》,並
經臺灣臺中地方法院於108年4月23日107年度訴字第2781號判決,因檢
察官、被告均不服提起上訴,現由本院本案審理中,此有原審法
院刑事收案電腦編號及圓形收狀章戳在卷(見原審卷第5頁)可
明
2.又【分別於106年7月28日、29日、30日、8月23日、14日共詐欺15名被
害人得逞】,被告該等加重詐欺取財及參與組織犯罪犯行,並經
臺灣苗栗地方檢察署檢察官以106年度偵字第4433號、第6319號案件
提起公訴後,《於107年3月12日繫屬臺灣苗栗地方法院》,並經臺
灣苗栗地方法院於108年2月14日以107年度訴字第103號判決判處有期
徒刑1年6月、1年4月,定刑有期徒刑2年(該案《有》論處被告犯參
與犯罪組織罪),檢察官、被告均不服提起上訴,現由本院108上
訴828號另案審理中,此有該判決書、臺灣臺中地方法院電話紀錄
表各1份在卷(見原審卷第50至頁至58頁反面、66頁)可參
而本院本案審理中之被告參與加重詐欺取財犯行,經檢察官提起
公訴後於107年10月30日繫屬於原審,此外,被告因參加同一詐欺集
團而經本院另案審理中之詐欺取財、參與組織等案件,係經臺灣
苗栗地方檢察署檢察官提起公訴後,於107年3月12日繫屬於臺灣苗
栗地方法院,則就被告參與組織之犯行及罪名,首經臺灣苗栗地
方法院先行繫屬而為判決(現由本院108上訴828號另案審理中),
至於本案原審法院則為繫屬在後之法院,基於同一案件繫屬於有
管轄權之數法院者,由繫屬在先之法院審判之,此為刑事訴訟法
第8條本文所明定,而被告所犯同一參與犯罪組織罪之犯行既已於
107年3月12日繫屬於臺灣苗栗地方法院,縱本院本案所審理之第1
件加重詐欺取財係在該案之前,依法本院本案亦不得再行審理被
告犯參與組織罪名,此由本案檢察官起訴意旨亦根本未起訴及被
告本案另涉犯參與犯罪組織罪部分可明
檢察官上訴意旨以臺灣苗栗地方法院該案判決並未就被告參與組
織犯罪部分為實體判決,容屬有所誤會,又該上訴意旨誤認臺灣
苗栗地方法院該案並未判決,故認本案應對被告參與犯罪組織部
分予以判決且諭知強制工作等節,即均屬無據,以上附此說明
被告上訴意旨以希望從輕量刑為由,指摘原判決有罪部分定刑或
併量刑不當,為有理由,復依應執行刑係依據多數宣告刑而來,
自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在,執行刑是否合法
適當,必須對全案審酌始可決定,是以,定執行刑部分於法失當
,應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判(司法院(76)廳刑一
字第1669號臺灣高等法院暨所屬法院法律問題審核意見及研討結
果參照)
檢察官上訴意旨以此指摘原判決上開部分為不當,為有理由,並
為確保當事人之審級利益,應就此部分予撤銷發回原審另為妥適
處理
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴,檢察官蔣得龍提起上訴,檢察官
庚○○到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條固定有明文,惟被告以
外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至之4規定,而經當
事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,同法第159條之5亦定有明文
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則
上先予排除,惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議,基於證據資
料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,且強化言詞辯論原則,法
院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
本院卷第133至136頁),本院審認上開證據作成時之情況,並無違
法取證或不當情事,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以
之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自有證據能
力
二、次按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明文
107偵15067卷第13頁反面),於本院並供述:O俊宇說1星期給我5千元
,我第1、2星期各領到5千元,到了第3星期我被抓那天,當時我已
經先跟O俊宇預支3千元(見本院卷第95、141頁),依被告所述,
僅單純領取包裹即可獲取每週5,000元之高額報酬,任何人一望即知
,所領取之包裹係為規避查緝而為不法使用,是被告於法院審理
期間辯稱其不知情云云,有違常情,顯無可採
一、核被告附表二編號1至4所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款
之三人以上共同犯詐欺取財罪
又關於犯意聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相
互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立
且數共同正犯之間,原不以直接發生犯意聯絡者為限,即有間接
之聯絡者,亦包括在內(最高法院98年度台上字第4384號、98年度台
上字第713號判決意旨參照)
被告雖均未親自參與撥打電話詐騙告訴人等之行為,惟被告擔任
領取詐騙使用之人頭帳戶,屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之
行為分擔,被告前揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺
之重要環節,足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案,即令被
告並未與其他負責撥打詐騙電話之成員謀面或直接聯繫,亦無礙
於其共同參與犯罪之認定
是以被告、共犯綽號「小黑馬」之人、O俊宇與其等所屬真實姓名
、年籍不詳之詐欺集團成員間,就本案上開犯行,均有犯意聯絡
及行為分擔,均為共同正犯
三、被告前曾於101年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經臺
灣臺中地方法院以101年度訴字第589號判決判處有期徒刑3年2月,併
科罰金6萬元確定,於101年9月7日入監執行,有期徒刑部分於103年
4月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束,於104年4月11日保護管束
期滿,假釋未經撤銷視為執行完畢乙節,有其臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可按,其受徒刑之執行完畢後,5年以內故意
再犯本案有期徒刑以上之4罪,均為累犯,並參照司法院大法官會
議釋字第775號解釋意旨,審酌被告除符合累犯規定之前科犯行外
,自82年起迄今屢犯毒品、搶奪等案件不輟,案件種類不一,非
僅偶然單一犯罪而已,足見其已具違反社會規範之相當惡性,對
於刑罰反應力相當薄弱,審以其適用累犯加重其刑後,並未有所
受刑罰超過其所應負擔罪責之情形,認被告本案所犯上開4罪,均
應依刑法第47條第1項規定加重其刑
四、被告所犯4次加重詐欺取財罪,犯意各別,行為之時空互異,
應予分論併罰
五、本院認被告本案不再審理其參與犯罪組織罪
(一)復按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布,並自同年4月
21日起生效施行,該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織
,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑
逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性及O利性之有結構性組織
」
惟組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以
達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項
前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」
犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(
如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本
罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰
,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合
其含義有二,一為無責任即無刑罰原則(刑法第12條第1項規定:
行為非出於故意或過失者不罰,即寓此旨)
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會O益,應僅就首次
犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之
犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將
一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所
犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第1066號
判決意旨參照)
(二)是以,被告參與本案3人以上組成之詐欺集團,擔任收簿手之
工作,共同對附表二編號1至4所示4名告訴人實行加重詐欺之犯行
,同時犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,已
甚明確
惟被告擔任收簿手犯加重詐欺取財等案件,分別於本院本案及另
案審理中,截至本案本院審理言詞辯論終結為止,可以歸納出:
1.被告係於106年7月中旬某日參與本詐欺集團之犯罪組織,且該集
團【於106年7月22日共詐欺5名被害人得逞】,被告該等加重詐欺取
財犯行,並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第15067號
案件提起公訴後,《於107年10月30日繫屬臺灣臺中地方法院》,並
經臺灣臺中地方法院於108年4月23日107年度訴字第2781號判決,因檢
察官、被告均不服提起上訴,現由本院本案審理中,此有原審法
院刑事收案電腦編號及圓形收狀章戳在卷(見原審卷第5頁)可
明
(一)之說明,自應認被告就觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪
,二者有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,固應認
就被告第1次加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪成立想像競合
犯
2.惟,組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起
、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而
為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各
該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪
而本院本案審理中之被告參與加重詐欺取財犯行,經檢察官提起
公訴後於107年10月30日繫屬於原審,此外,被告因參加同一詐欺集
團而經本院另案審理中之詐欺取財、參與組織等案件,係經臺灣
苗栗地方檢察署檢察官提起公訴後,於107年3月12日繫屬於臺灣苗
栗地方法院,則就被告參與組織之犯行及罪名,首經臺灣苗栗地
方法院先行繫屬而為判決(現由本院108上訴828號另案審理中),
至於本案原審法院則為繫屬在後之法院,基於同一案件繫屬於有
管轄權之數法院者,由繫屬在先之法院審判之,此為刑事訴訟法
第8條本文所明定,而被告所犯同一參與犯罪組織罪之犯行既已於
107年3月12日繫屬於臺灣苗栗地方法院,縱本院本案所審理之第1
件加重詐欺取財係在該案之前,依法本院本案亦不得再行審理被
告犯參與組織罪名,此由本案檢察官起訴意旨亦根本未起訴及被
告本案另涉犯參與犯罪組織罪部分可明
既然被告本案並不另該當參與犯罪組織罪名,亦無庸審酌被告是
否應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付強制工作與否之問題
被告上訴意旨以希望從輕量刑為由,指摘原判決有罪部分定刑或
併量刑不當,為有理由,復依應執行刑係依據多數宣告刑而來,
自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在,執行刑是否合法
適當,必須對全案審酌始可決定,是以,定執行刑部分於法失當
,應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判(司法院(76)廳刑一
字第1669號臺灣高等法院暨所屬法院法律問題審核意見及研討結
果參照)
是以,應由本院將原判決有罪部分均予撤銷改判,原所定應執行
刑亦失所附麗,併予撤銷
二、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告正值青壯年,身強體壯
,體無殘缺,竟不思以正當途徑獲取金錢,僅為牟取不法利益,
加入詐欺集團擔任收簿手,動機不良,手段非議,法治觀念偏差
,危害社會治安,除損害各被害人財產權益外,導致社會人心惶
惶,對人之基本信任蕩然無存,莫此為甚,並使詐欺集團幕後主
使者得以躲避查緝,實應嚴加非難,惟被告犯後大致坦承客觀事
實,表示願意認罪之態度,於本院審理期間復已與附表二編號1所
示告訴人O忠偉達成調解,履行賠償金額,有臺灣臺中地方法院調
解程序筆錄1份及自動櫃員機存戶交易明細表2份在卷可按,並非
毫無悔意,暨考以其直承國中畢業,育有2子,其前從事○○工作
,日薪1,500元(見原審卷第64頁),現從事○○工作,按件計酬
(見本院卷第142頁)之智識程度、社經地位等一切情狀,分別量
處如主文第2項所示之刑,再審酌其素行、犯案件數之多寡、參與
期間之長短、犯行種類、態樣、所生危害、實際犯罪所得金額,
暨考量刑罰之邊際效應等情,定其等應執行之刑如主文第2項所示
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法
第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文
又宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性
、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得
不宣告或酌減之,刑法第38條之2第2項亦有明文
又於2人以上共同實行犯罪之情形,固基於責任共同原則,共同正
犯應就全部犯罪結果負其責任,然於集團性犯罪,其各成員有無
不法所得,未必盡同,如因其組織分工,彼此間犯罪所得分配懸
殊,而若分配較少甚或未受分配之人,仍應就全部犯罪所得負連
帶沒收追繳之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其他參與者
承擔刑罰,違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則
故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,應就各人所分得之數為之
一、公訴意旨另以:被告就附表二編號5所示詐騙告訴人O炘蓉部分
,另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪
嫌
原審則以依前參、五、(一)述最高法院107年度台上字第1066號判決
意旨,認附表二編號5所示詐騙告訴人O炘蓉之加重詐欺取財案件,
應由臺灣苗栗地方法院107年度訴字第103號案件併予審理為由,依
刑事訴訟法第303條第2款規定諭知公訴不受理等語
二、然,案件已經提起公訴或自訴之案件,在同一法院重行起訴
者,應依刑事訴訟法第303條第2款規定為不受理之判決,如屬依第
8條之規定(即同一案件繫屬於有管轄權之數法院者,由繫屬在先
之法院審判之
)不得為審判者,則應依同條第7款規定為不受理之判決
原審以依最高法院107年度台上字第1066號判決意旨認被告犯參與犯
罪組織罪應與其參與犯罪組織後所犯第1件加重詐欺取財案件論以
想像競合犯為由,就檢察官起訴附表二編號5部分所犯加重詐欺
取財部分認應為公訴不受理,然原審與審理被告參與組織犯罪之
臺灣苗栗地方法院,並非同一法院,則原審就上開部分諭知公訴
不受理所引用之法條為刑事訴訟法第303條第2款規定,已有未當
次者,臺灣苗栗地方檢察署就被告犯參與組織罪及其所另犯詐欺
取財案件提起公訴後,已經臺灣苗栗地方法院於108年2月14日以107
年度訴字第103號而為判決,該院並就被告犯參與組織罪與該案第
1件加重詐欺取財案件認具有想像競合犯之裁判上一罪關係,從一
重論處加重詐欺取財罪,並未就本案附表二編號5部分而為判決(
該案檢察官亦未起訴),而此為原審為108年4月23日本案宣判前所
已存在,則臺灣苗栗地方檢察署既未就本案附表二編號5部分提
起公訴,臺灣苗栗地方法院亦未就該部分而為判決,此為原審判
決時所存在且已知之事實,如何認附表二編號5所示部分已為臺灣
苗栗地方法院107年度訴字第103號案判決效力所及,而認本案檢察
官就附表二編號5部分提起公訴係屬重複起訴?至臺灣苗栗地方法
院前揭判決後,雖經當事人上訴至本院,由本院108上訴828號另案
審理中,惟本院108上訴828號另案審理結果如何,尚屬未定之數,
倘同採取臺灣苗栗地方法院之相同見解,則本案檢察官就附表二
編號5部分提起公訴復已經原審判決公訴不受理,則就被告被訴
犯附表二編號5所示詐欺告訴人O炘蓉部分之犯行形同未經法院實體
審判,逕認為程序不合法,顯然有害及告訴人O炘蓉之訴訟權甚
至其提起刑事附帶民事訴訟之權利,亦屬未妥
檢察官上訴意旨以此指摘原判決上開部分為不當,為有理由,並
為確保當事人之審級利益,應就此部分予撤銷發回原審另為妥適
處理
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前
段,刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第
5款、第38條之1第5項、第38條之2第2項,刑法施行法第1條之1第1項
,判決如主文
判例
最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決意旨參照
司法院大法官會議釋字第775號解釋
最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照
司法院(76)廳刑一字第1669號臺灣高等法院暨所屬法院法律問題審核意見及研討結果參照
最高法院107年度台上字第1066號判決意旨
最高法院107年度台上字第1066號判決意旨
名詞
傳聞證據 1 , 共同正犯 5 , 分論併罰 2 , 想像競合 7 , 牽連犯 1 , 評價為一罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第303條第2項,303,第一審,公訴,審判

引用法條

組織犯罪防制條例,第3條第2項,3,A   3

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   3

刑事訴訟法,第8條,8,總則,法院之管轄   3

刑事訴訟法,第303條第2項,303,第一審,公訴,審判   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   1

組織犯罪防制條例,第2條第1項,2,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第12條第1項,12,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第369條第1項,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1