高等法院臺中分院  20190830
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第339條之4第1項第3款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第55條前段,數罪併罰 | 刑法第201條之1第2項,偽造有價證券罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第339條之2第1項,詐欺背信及重利罪
| 律師
主文
原判決關於乙OO部分撤銷
乙OO犯附表一編號11至16所示之罪,各處附表一編號11至16「宣告刑」欄所示之刑,應執行有期徒刑壹年玖月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
(原審)甲OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
乙OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
(原審)甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
(原審)丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
(原審)甲OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(原審)丁OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
乙OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
原審判決
原審主文
一甲OO犯如附表一所示之罪,各處如附表一所示之刑,應執行有期徒刑貳年拾月
扣案如附表三編號1~4,18~24,26,27,29~32,36,39,41~55,57,58,61~69,71,75~82所示之物均沒收,未扣案之犯罪所得人民幣陸萬壹仟壹佰柒拾伍元沒收,如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
二丁OO犯如附表一所示之罪,各處如附表一所示之刑,應執行有期徒刑貳年捌月
扣案如附表三編號1~4,18~24,26,27,29~32,36,39,41~55,57,58,61~69,71,75~82所示之物均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收,如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
三乙OO犯如附表一編號11至16所示之罪,各處如附表一編號11至16至所示之刑,應執行有期徒刑壹年玖月
扣案如附表三編號1~4,18~24,26,27,29~32,36,39,41~55,57,58,61~69,71,75~82所示之物均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
四甲OO,丁OO,丙OO被訴如附表二所示之加重詐欺取財等罪部分,均無罪
五乙OO被訴如附表一編號9,10所示加重詐欺取財等罪部分,均無罪
六丙OO被訴如附表一所示部分,免訴
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
乙OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
丁OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
甲OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
丁OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
乙OO三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
上訴人  :  乙O O
上訴理由
甲OO為首之「水公司」詐欺集團,與配合之電信詐欺集團、提款O
手集團,共同於附表一編號1至16所示時間,向附表一編號1至16所
示大陸地區被害人,以附表一編號1至16所示方式詐得各該編號所
示款項,合計人民幣67萬9,722元【乙OO相關部分為附表一編號11至1
6,合計人民幣29萬7,200元】(乙OO被訴如附表一編號9、10所示加重
詐欺取財等罪部分,均經原審判決無罪,未經檢察官提起上訴而
已確定)
是以,本院認定被告加入系爭詐欺集團之時間為103年12月4日起,
而如公訴意旨所指之103年12月3日起,此部分應予釐清說明(被告
被訴共犯附表一編號9、10(即追加起訴書附表一編號10、11)所示
犯行,經原審判決無罪後,並未經檢察官上訴而確定)
被告上訴意旨否認犯罪,指摘原判決關於其部分為不當,雖為無
理由,然原審判決關於被告部分既有如上可議之處,自屬無可維
持,應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷
判決節錄
三、案經臺中市政府警察局第五分局(下稱第五分局)報請臺灣
臺中地方檢察署檢察官偵查後,追加起訴
一、按中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄,為被告以外之
人於審判外所為之書面陳述,屬傳聞證據,除非符合傳聞法則之
例外,不得作為證據,而該公安機關非屬我國偵查輔助機關,其
所製作之證人筆錄,不能直接適用刑事訴訟法第159條之2或同條之
3之規定,而同法第159條之4第1款之公務員,僅限於本國之公務員
,且證人筆錄係針對特定案件製作,亦非屬同條第2款之業務文書
,但如於可信之特別情況下所製作,自得逕依本條第3款之規定
,判斷其證據能力之有無
至於該款所稱之「可信之特別情況下所製作」,自可綜合考量當
地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情
況觀察,是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素
加以判斷(最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照)
是被告以外之人於大陸地區公安機關調查時所為之陳述經載明於
筆錄或書面紀錄,同屬傳聞證據,在解釋上亦應適用同法第159條
之4第3款規定,或依其立法精神以審認是否合乎例外容許規定之要
件,據以決定得否承認其證據能力
本件附表一所示16位證人即被害人【被告乙OO相關部分為附表一編
號11至16,合計6位被害人】於大陸地區公安局之詢問筆錄,其性
質屬於審判外之陳述,為傳聞證據,審酌兩岸政治局勢及分治之
事實,欲使大陸地區人民來臺灣具結作證,有現實上之困難,故
前開證言之紀錄已具有傳聞法則例外之必要性,且前開證言之紀
錄均係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作(參照大陸
地區刑事訴訟法第3條第1項規定:對刑事案件的偵查、拘留、執行
逮捕、預審,由公安機關負責
第18條第1項規定:刑事案件的偵查由公安機關進行……),並符
合大陸地區刑事訴訟法相關規定(參照大陸地區刑事訴訟法第42條
規定:證明案件真實情況的一切事實,都是證據
第43條規定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,
收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重
的各種證據
第97條規定:偵查人員詢問證人,可以到證人的所在單位或者住處
進行,但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件
第98條規定:詢問證人,應當告知他應當如實地提供證據、證言和
有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任),且該項筆錄復經受
詢問人親自簽名按指印,並在筆錄末尾親自書寫「以上筆錄我看
過,和我講的相符」及書寫詢問日期於其上,每頁正下方均有其
親自簽名及捺指印(見104年度偵字第21840號《下稱104偵21840卷》
二第13至15、18至20、24至25、30至32、36至39、46至48、54至56、61至62、
67至69、81至82、88至91、96至97、102至103、107至110、121至123、125至
127頁),堪認前述文書之取得程序具有合法性
經審酌上開16位證人在公安局所製作之筆錄內容均係客觀描述遭電
話詐騙之經過,並未明確指認供述究係由O被告為本案之犯罪行
為,不具有主觀上刑事追究之針對性,本院認上開證人於大陸地
區公安局偵查人員詢問時所製作之筆錄,係於可信之特別情況下
所製作之文書,為刑事訴訟法第159條之4第3款所示之文書,應認其
有證據能力,而得作為判斷之依據
本院卷一第104頁),惟其於原審104年12月23日準備程序時原已同意
具有證據能力【檢察官起稱:本件被告犯罪事實之證據方法,詳
如追加起訴書所載之待證事項及證據清單
】(見原審卷一第56頁),其中檢察官追加起訴書證據名稱第07項
「…詢問筆錄」,業已說明附表一所示被害人於大陸公安之詢問
筆錄之證據標目,被告乙OO請其辯護人O啟玄律師表示對證據能力
之意見,同意均具有證據能力,以被告乙OO之辯護人O啟玄律師具
有法律專業知能,熟知刑事訴訟法第159條第1項所定不得為證據之
情形,其於原審業已明確表示就傳聞證據同意具有證據能力,自
不容其在原審及本院事後未提出任何理由,再事爭執傳聞證據之
證據能力,是以,被告乙OO辯護人此部分更異之詞,尚無可採
二、另按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等)於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至之
4等之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除,惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同
意該等傳聞證據可作為證據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,
則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈
有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以
順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力
本院卷一第104頁),且於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159
條第1項不得為證據之情形,亦未於言詞辯論終結前聲明異議,茲
審酌該等言詞陳述之情況,並無不宜作為證據之情事,依刑事訴
訟法第159條之5規定,自均有證據能力,併予敘明
三、本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關聯
性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程式或
經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,堪認均有證據能
力
惟經原審提示上開被告本人警詢、偵訊之筆錄,其亦坦認或不爭
執上開內容確係其在警詢、偵訊所言,另同案被告丁OO於原審聽聞
被告上開辯詞後,亦供述:一開始乙OO來我們據點有提到說他想
要做商城,但並不是跟我做,因為他剛回來,沒有地方住,所以
住在我們那裡,但是他來住後,我就有找他參加這個集團,有請
他幫我們做電腦維修和轉帳工作,1個月給他3萬元,乙OO的3萬元
是公司給的等語(見原審卷一第303頁反面),顯與被告上開辯詞
不符,是被告於原審及本院均翻異前詞,空言否認,應屬卸責之
詞,並無可採,其於本院所另辯之丁OO給其5千元零用金是要其開
發博弈遊戲類,並非月薪或報酬之一部分云云,亦為其先前供述
所無者,丁OO亦從未供述是要請被告開發博奕遊戲類等情,足見被
告此部分供述顯非事實
至被告於本院提出其微信照片1幀(見本院卷一第32頁),欲證明
其於103年12月19日即已搬離土城機房一節,然該內容為何語意不明
,亦與103年12月26日被告確實於土城機房為警當場查獲之事實不符
,至其所舉證人O大偉於本院審理時雖證述:在103年底,被告因
為過得不好,有來我家住1星期,1個星期過後我發現他的袋子、衣
物不在,所以我有傳簡訊給他,但他沒回,隔2、3月以後才回,
他在103年12月26日被逮捕之事我不知道,當天他行李就不在了,我
有去看過,只剩下餅乾、飲料在桌上,乙OO是在103年12月19日借住
的,是從103年12月19日借住到26日,我是因為在被告來的隔一星期
六我們有去跑道場,我再從臉書回溯看那個禮拜發生的事情,再
去推算時間(見本院卷一第145頁反面至147頁反面),惟證人O大
偉於本院107年4月19日作證時,距離其所證述之被告借住其家之時
間103年12月19日至26日已相隔3年又4個月餘,換言之,其係就作證前
3年又4個月餘前之記憶而為陳述,而證人O大偉復證述:我是在接
到法院傳票之前就已經知道要作證,被告有先告知我,要請我作
證關於他之前來我家住的時間,我才特別去查時間,及有無什麼
紀錄可以去推算日期(見本院卷一第148頁正反面),則證人O大
偉於本院作證時之內容,不免有受被告誘導之虞,已難認得以保
持中立客觀
而果如證人O大偉所述,其係因為有帶被告去道場之關係,所以對
於時間特別有所記憶,並有查詢臉書相關資料等語,然經本院請
其當庭以手機查詢所謂臉書資料,證人O大偉則以103年12月15日臉
書上有我丈母娘問我「壓丹????先看中醫(音譯)嗎?」,
我有在下面評論「我禮拜六再教你」之內容,即表示那段時間有
去道場之意思,惟任何人一望即知,上開內容均無法顯現有所謂
去道場之相關對話,已甚明確,則證人O大偉以上開臉書對話內容
即可證明其對於103年12月19日至26日期間,被告有借住其家之記憶
為正確,尚非可採
是以,被告此部分辯解及所提出之證據,均無從為其有利之認定
同1張銀聯卡可能會由不同之水公司持有,因為我們使用的U盾帳戶
,有的是桶子商提供的帳戶,有的是我們自己的,如是桶子商提
供,桶子商可能提供予不同之水公司轉帳、領款,所以認為就算
大陸被害人確有將錢匯到我們所持有之扣案銀聯卡帳戶內,但有
可能該銀聯卡是由桶子商提供,就有可能會由不同之水公司處理
轉帳,也因此要求調查IP位置,附表一所示16名被害人其實即為
扣案中銀聯卡及U盾人頭帳戶之姓名,該16名被害人均因經濟困頓
而出售自己帳戶,又怎會有錢被騙?豈可成為本案被害人,企圖
辯駁稱其等無參與本案犯行,並非共犯云云,其中同案被告甲OO辯
護人並替其辯護稱:追加起訴書與前案臺灣臺中地方檢察署103年
度偵字第31399號案件所指轉帳機房相同,然前開偵查案件有2名被
害人因渠等在公安筆錄指述之被害時點並非落在103年10月間至10
3年12月26日本案轉帳機房設置期間,故經檢察官作成不起訴處分,
顯見本案人頭帳戶之U盾確有其他轉帳機房使用過,而同案被告
甲OO係透過綽號「老仔」之大陸地區不詳人士「陸續」購入U盾,
顯見U盾於市場上乃屬流通品,且U盾亦非僅有一個,客觀上無法排
除於本案機房設置期間,尚有其他轉帳機房使用追加起訴書附表
一所示各人頭帳戶,當無從僅以「時間點」作為區別方法,強令
同案被告甲OO必須全數承擔本案機房設置期間所有被害犯罪,而
應由檢察官負責舉證證明附表一所示各次匯入款項之人頭帳戶後
續轉帳IP位置,確為本案轉帳機房之IP位置,始能明確認定同案被
告甲OO應負責任之範圍等語
然,該案檢察官係以同案被告等人自述渠等開始在土城機房從事
詐騙之時間為103年10月初為基準,乃認為依該兩位被害人被害時間
,無法證明與同案被告等相關而為不起訴處分,然則此一認定與
辯護人上開所稱「顯見本案人頭帳戶U盾確有其他轉帳機房使用
過」之結論仍屬有間,自仍不足據此為有利被告之認定
至被告雖以由104偵21840卷一第207頁反面扣案資料所示,「老仔」所
出售之U盾確有可能為已使用之帳戶,始會有老仔表示「驗車期
間有問題之車輛均可退補」之問題,並要求同案被告甲OO應於3日
內驗車完畢云云,然出售物品之商家無論新舊皆可能存在瑕疵或
不合用之情況,故賣家於買賣之際要求買家應於3日內驗貨以及可
以退補之約定,衡屬事理之常,要難謂本案「老仔」於出售銀聯
卡及U盾與同案被告甲OO之際,有為上開約定,即可遽為「老仔」
販售與同案被告甲OO者即為中古車之認定,故其此部分辯解亦為
本院所不採
衡情,被告甫於103年12月3日入境,且當時與同案被告丁OO等人尚不
認識,應不會立即前往本案土城機房,其警詢所述於103年12月4日
始搭捷運到土城永寧站,再由陌生女孩接至土城機房,應屬可信
,且附表一編號9、10(即追加起訴書附表一編號10、11)所示被
害人係分別於103年12月3日12時30分、15時許遭詐騙匯款,斯時被告
是否已入境,是否已至系爭轉帳機房工作,均有可疑,依「罪證
有疑,惟利被告」原則,自應為有利於被告之認定,不能要求其
就實際加入並開始工作前即已發生之犯罪事實一併負責
是以,本院認定被告加入系爭詐欺集團之時間為103年12月4日起,
而如公訴意旨所指之103年12月3日起,此部分應予釐清說明(被告
被訴共犯附表一編號9、10(即追加起訴書附表一編號10、11)所示
犯行,經原審判決無罪後,並未經檢察官上訴而確定)
三、綜上所述,被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採,其辯
護人所持辯護各節亦均無從為其有利之認定
一、核被告乙OO就附表一編號14、16所為,均係犯刑法第201條之1第
2項之行使偽造金融卡罪、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加
重詐欺取財罪及刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備詐欺取
財罪
另就附表一編號11至13、15所為,均係犯刑法第201條之1第2項之行使
偽造金融卡罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪及刑
法第339條之2第1項之非法由自動付款設備詐欺取財罪
二、被告乙OO意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為,為其
行使偽造金融卡之高度行為所吸收,不另論罪
三、按共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當
時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同
正犯之成立
共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問犯
罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均須參與,若共同實施
犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,
相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全體均參
與實施犯罪構成要件之行為為要件
參與犯罪構成要件之行為者,固為共同正犯
以自己共同犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為,或以自
己共同犯罪之意思,事前同謀,而由其中一部分人實行犯罪之行
為者,亦均應認為共同正犯,使之對於全部行為所發生之結果,
負其責任
另共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,若有間
接之聯絡者,亦包括在內,如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙
間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立
是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在,行為當
中始先後形成亦可,且不以共同正犯間均相互認識為要件
經查,同案被告甲OO、丁OO自103年10月初起,在土城機房成立本案
轉帳詐欺集團,並與詐騙電信機房及O手集團合作,提供人頭帳戶
之U盾予詐欺電信機房桶子商,及提供偽造之金融卡供O手集團提
領贓款,並於被害人款項入後,將詐得款項層層分散至人頭帳戶
後,通知O手集團持偽造之銀聯卡提領款項,被告則於103年12月4日
加入,被告與同案被告甲OO、丁OO等轉帳集團成員自加入後雖均未
親自參與撥打電話予被害人施以詐術之行為,惟與詐騙電信機房
及O手集團成員共犯合組詐騙犯罪集團,就各該犯行分工擔任打
電話施詐、O間聯繫、提領受騙款項等任務,其犯罪型態具有相當
之計畫性、組織性,係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪
,足認被告自加入同案被告甲OO、丁OO所屬轉帳詐欺集團起與詐騙
電信機房、O手集團成員相互間於參與期間之詐騙犯行,應各均
具有相互利用之共同犯意,並各自分擔部分犯罪行為,均應論以
共同正犯
四、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,
在於避免對於同一不法要素予以過度評價,其所謂「同一行為」
係指所實行者為完全或局部同一之行為而言
因此刑法修正刪除牽連犯之規定後,於修正前原認屬於方法目的
或原因結果之不同犯罪,其間果有實行之行為完全或局部同一之
情形,應得依想像競合犯論擬(最高法院97年度台上字第3494號判
決意旨參照)
被告上開所犯之加重詐欺取財罪、行使偽造金融卡罪、非法由自
動付款設備詐欺取財罪,有方法目的之關係,其間有實行行為完
全或局部同一之情形,應各論以想像競合犯,而均從一重之加重
詐欺取財罪處斷
五、被告所犯附表一編號11至16所示6罪,犯意各別,行為之時空互
殊,應予分論併罰
六、公訴意旨另認被告所犯附表一編號11至13、15之三人以上共同
加重詐欺犯行,亦係利用電子通訊傳播工具散布向大陸地區人民
詐欺,故認其上開部分所為除該當刑法第339條之4第1項第2款「3人
以上共同」犯罪之要件外,另亦該當同條項第3款之以電子通訊對
公眾散布詐欺取財罪嫌
惟查,刑法第339之4第1項第3款規定,係考量現今以電信、網路等
傳播方式,同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐
術,往往造成廣大民眾受騙,此一不特定、多數性詐欺行為類型
,其侵害社會程度及影層面均較普通詐欺行為嚴重,有加重處罰
之必要,爰定為加重處罰事由,是該條款係以詐騙集團以電信、
網路等傳播方式,同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息
施以詐術之行為,認有加重處罰之必要,至於詐騙集團成員間以
行動電話或透過網路通訊軟體聯繫,或者於詐騙過程中單純利用
到上述傳播工具而無向公眾散布之情形,應非上開條款所欲規範
之範圍
從而依公訴人所舉證據,尚不足認被告所犯附表一編號11至13、15
之加重詐欺犯行,係利用電子通訊傳播工具散布向大陸地區人民
詐欺,故以上各罪均無刑法第339條之4第1項第3款之加重條件,附
此敘明
七、復按105年12月28日總統華總一義字第10500161531號修正公布洗錢
防制法全文23條,並自公布日後6個月即106年6月28日施行
被告本案行為時間為103年12月間,係在修法前所為,依修正前洗錢
防制法第2條規定:「本法所稱洗錢,指下列行為:一、掩飾或
隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者
」限於掩飾或隱匿因「重大犯罪」所得財物或財產上利益為限,
而被告本案所犯加重詐欺取財各罪,犯罪所得並未在新臺幣500萬
元以上,依彼時同法第3條第1項或第2項之規定,均不符合「重大
犯罪」之定義,是以,依被告行為時法律並不該當洗錢防制法所
定之「洗錢」罪
而於修法後,已將「重大犯罪」刪除,洗錢防制法第2條規定:「
本法所稱洗錢,指下列行為:一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得
來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得
」再依修正後同法第3條第2款明白規定詐欺罪即為特定犯罪之一
惟依被告行為時之修正前洗錢防制法既不該當犯罪,自無從以修
正後法律論處被告此部分刑責,併予說明
一、原審認被告犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟原
審認被告就附表一編號11至13、15所示加重詐欺取財犯行,並無刑
法第339條之4第1項第3款加重條件,惟檢察官起訴之犯罪事實並無
減縮,只需說明無該加重條件即可,無庸不另為無罪之諭知(最
高法院98年度台上字第5966號判決意旨參照),原審卻為不另為無
罪之諭知,尚有未洽
至刑法第38條第2項規定:「供犯罪所用、犯罪預備之物,或犯罪
所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收」
第38條之1第1項規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之」
又刑法第40條第1項規定:「沒收,除有特別規定者外,於裁判時
併宣告之
」刑事訴訟法第309條第1款規定:「有罪之判決書,應於主文內載
明所犯之罪,並分別情形,記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或
沒收
如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪,而有數被告或1被告犯數
罪之情形,就沒收部分,即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣
告,始為適法(最高法院107年度台上字第335號判決意旨參照),
原審既認本案扣案附表三編號1~4、18~24、26、27、29~32、36、39、41~
55、57、58、61~69、71、75~82所示之物,均係同案被告甲OO所有,且供
與同案被告丁OO、被告共同犯罪所用之物,基於共犯責任共同原
則,均應依刑法第38條第2項前段規定,於被告罪刑項下諭知沒收
等語,卻未於被告所犯附表一編號11至16所示各罪項下諭知沒收,
僅於主文欄定應執行刑後諭知宣告沒收,復未說明未予各別諭知
之理由,即有未洽
被告上訴意旨否認犯罪,指摘原判決關於其部分為不當,雖為無
理由,然原審判決關於被告部分既有如上可議之處,自屬無可維
持,應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷
二、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告正值青壯,非無謀生能
力,竟不思循正當途徑賺取財物,貪圖不法利益,被告於103年12月
4日始加入,並負責電腦之維修及擔任電腦手,其於本案犯罪之
地位與分工均較同案被告甲OO、丁OO為次要,其無視政府一再宣示
掃蕩詐欺集團決心,造成被害人損失不貲,且同時使不法份子得
以隱匿真實身分,減少遭查獲之風險,助長犯罪,破壞社會秩序
及社會成員間之互信基礎甚鉅,行為實值非難
並審酌本案被告行為對被害人所造成損害之程度,犯後否認犯罪
,不知面對己過之態度,取得5,000元之犯罪所得(詳下述),及被
告為大學肄業之智識程度,被告自陳家庭經濟狀況小康之生活狀
況,以及本案之犯罪動機、目的、手段等一切情狀,量處如主文
第2項所示之刑,及定應執行之刑
(一)被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日經總統
以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文
,增訂第38-1至38-3、40-2條條文及第五章之一章名,並刪除第34、3
9、40-1條條文,另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號
令修正公布第38-3條條文,且均自105年7月1日起施行,認沒收為刑
罰及保安處分以外獨立之法律效果
而依修正後刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安
處分適用裁判時之法律
(二)被告因加入本案詐欺集團原本可領月薪3萬元,惟被告迄今僅
獲得報酬5,000元,為其因本案取得之犯罪所得,應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定諭知沒收之,並於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時,追徵其價額
而被告獲取報酬並非以其每次犯案抽成一定比例之方式各別計算
,基於實際上其獲取犯罪所得之謀式係以月薪計(而實際僅領得
5,000元),無從於各次犯行項下予以區分,故於主文欄獨立一項予
以宣告沒收及追徵,附此說明
但有特別規定者,依其規定,刑法38條第2項定有明文
又共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,本
於責任共同之原則,故應負共同正犯責任
但依法得予沒收之犯罪工具物,本質上仍受憲法財產權之保障,
祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障,持以供犯罪或預備犯
罪所用,造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪,現行刑法乃
規定,除有其他特別規定者外,法官得就屬於犯罪行為人者之工
具物宣告沒收之(第38條第2項參照)
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知O帶沒收之
明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一人
確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就各
共同正犯間採O帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問題
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪
成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同
處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重
複諭知(O帶)沒收
此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採O帶沒收,即與罪刑
法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利
得分別沒收,始為適法等情益明
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知O帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4
項),則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超
過其罪責之不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物O帶沒收,除非事後追徵,
否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未使
其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知O帶沒收,剝奪該共同正犯受審之
權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照,同
院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)
、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下
均應宣告沒收之相關見解,皆已經最高法院107年7月17日第5次刑
事庭會議(一)(二)決議不再援用或不再供參考)
是以,本案扣案附表三編號1~4、18~24、26、27、29~32、36、39、41~55、
57、58、61~69、71、75~82所示之物,雖供被告與同案被告甲OO、丁O
O共同犯罪所用,然均係同案被告甲OO所有,已經同案被告甲OO於警
詢供述明確(見104偵21840卷一第39頁),復均在其租屋處及O內所
查扣,此有第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品
收據等件在卷(見104偵21840卷一第128至132頁)可稽,並非被告所
有,足見被告對於上開扣案物品並無所有權,亦無事實上處分權
,即不能對其宣告沒收追徵
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第2條第2項、第28條、第201條之1第2項、第339條之2
第1項、第339條之4第1項第2款、第3款、第55條前段、第51條第5款、
第38條之1第1項前段、第3項,刑法施行法第1條之1第1項,判決如
主文
判例
最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第5966號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第335號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照,同院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六
名詞
追加起訴 6 , 傳聞證據 5 , 低度行為 1 , 共同正犯 16 , 想像競合 3 , 牽連犯 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第201條之1第2項,201-1,偽造有價證券罪

刑法,第339條之2第1項,339-2,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第1項第3款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第339條之4第1項第3款,339-4,詐欺背信及重利罪   5

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   4

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第339條之2第1項,339-2,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第201條之1第2項,201-1,偽造有價證券罪   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

洗錢防制法,第3條第2項,3,A   2

洗錢防制法,第2條,2,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第2條,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之4第3項,159-4,總則,證據,通則   2

洗錢防制法,第3條第1項,3,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條第1項,40,總則,沒收   1

刑法,第3條,3,總則,法例   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之11,1,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第23條,23,總則,刑事責任   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第98條,98,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第97條,97,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第43條,43,總則,文書   1

刑事訴訟法,第42條,42,總則,文書   1

刑事訴訟法,第3條第1項,3,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第309條第1項,309,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第18條第1項,18,總則,法院職員之迴避   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項第3款,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項第2款,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第07項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1