臺中地方法院  20190829
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表五編號2,3所示之罪,各處如附表五編號2,3「罪名,宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑肆年肆月,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑肆年肆月,沒收部分併執行之
乙OO犯如附表五編號1至3所示之罪,各處如附表五編號1至3「罪名,宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收
有期徒刑不得易服社會勞動部分(即附表五編號1,3部分),應執行有期徒刑參年拾月,沒收部分併執行之
有期徒刑不得易服社會勞動部分(即附表五編號1,3部分),應執行有期徒刑參年拾月,沒收部分併執行之
乙OO販賣第三級毒品,處有期徒刑參年柒月
扣案如附表四編號2所示之物,沒收;未扣案之販賣毒品犯罪所得新臺幣柒佰元,沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第三級毒品,處有期徒刑參年柒月
扣案如附表二編號3、6所示之物,均沒收
乙OO明知為偽藥而轉讓,處有期徒刑肆月
甲OO販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年參月
扣案如附表二編號3、6所示之物,均沒收
又販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑玖月
扣案如附表二編號1、2、4所示之物,均沒收
乙OO販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑捌月
扣案如附表四編號1、2所示之物,均沒收
判決節錄
一、甲OO、乙OO均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-(5-氟戊基)
-3-(1-四甲基環丙基甲醯)及硝甲西泮均屬毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所稱之第三級毒品,甲OO亦明知愷他命同屬該條
項款所稱之第三級毒品,上開第
三級毒品亦均經行政院O生署(現改制為O生福利部)明令公告列為
管制藥品,除依藥事法相關規定製造之注射製劑外,亦皆屬藥事
法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥
理由一、證據能力部分:本判決認定事實所引用之被告以外之人
於審判外之言詞或書面證據等供述證據,因當事人及辯護人均未
於言詞辯論終結前聲明異議,而本院審酌各該證據作成時之情況
,並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,亦認以之作為證據應
屬適當,是依刑事訴訟法第159條之5規定,認均有證據能力
(一)愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-(5-氟戊基)-3-(1-四
甲基環丙基甲醯)、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第三級毒品,上開藥品均經行政院O生署(現改
制為O生福利部)明令公告列為管制藥品,除依藥事法相關規定製
造者外,亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥
(二)明知為偽藥或禁藥而販賣者,藥事法第83條均定有處罰明文,
故行為人明知為偽藥即愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-(
5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)、硝甲西泮而販賣予他
人者,除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
外,亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪
是被告甲OO如犯罪事實欄一(二)、一(三)前段所示販賣毒咖啡包之
犯行,除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
外,亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪
被告甲OO如犯罪事實欄一(三)後段所示著手販賣愷他命及毒咖啡包
之犯行,除應成立毒品危害防制條例第6項、第4條第3項之販賣第
三級毒品未遂罪外,亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣
偽藥未遂罪
被告乙OO如犯罪事實欄一(一)所示販賣毒咖啡包之犯行,除應成立
毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外,亦同時構
成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪
被告乙OO如犯罪事實欄一(二)所示轉讓毒咖啡包之犯行,除應成立
毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外,亦同時構
成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
(三)所示著手販賣毒咖啡包之犯行,除應成立毒品危害防制條例第
6項、第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪外,亦同時構成藥事法
第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪
上開情形均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合,
應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
經O:1.毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之O定本刑
則為7年以上有期徒刑,得併科新臺幣700萬元以下罰金
而藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之O定本刑為7年以下有期徒刑,得
併科5000萬元以下罰金
是就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間,毒品危害防制條例第4條
第3項之罪之O定本刑,顯較藥事法第83條第1項之罪之O定本刑為重
,依前述「重法優於輕法」之法理,就被告2人所為販賣第三級毒
品犯行,均應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷
另被告2人所為販賣第三級毒品未遂之行為,則均應優先適用毒品
危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷
2.毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83
條第1項之轉讓偽藥罪,同有處罰轉讓該等毒品或藥品之規定
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當於上
開二罪,屬法條競合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法理
,擇一處斷
而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之O定本刑(7年以下有期徒刑,得
併科新臺幣500萬元以下罰金),較毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品罪之O定本刑(3年以下有期徒刑,得併科新臺幣
30萬元以下罰金)為重,縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上,或
成年人對未成年人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條第6項
、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定,而應依各該規定加重
處罰,惟仍以藥事法第83條第1項之O定本刑較重,依重法優於輕法
之法理,擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷
是就被告乙OO就犯罪事實欄一(二)所示轉讓第三級毒品部分,揆諸
前揭說明,無論其純質凈重是否超過行政院依毒品危害防制條例
第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
3款規定之20公克之數量,均仍以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥O
定本刑較重,是其上開轉讓第三級毒品兼偽藥之犯行,依重法優
於輕法之法理,應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷
(三)核被告所為:1.被告甲OO就犯罪事實欄一(二)、一(三)前段所示
之行為,均係犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪,共2罪
就犯罪事實欄一(三)後段所示之行為,則係犯同條例第4條第6項、
第3項販賣第三級毒品未遂罪(1罪)
又依毒品危害防制條例第11條第5項規定,僅就持有第三級毒品純
質淨重達20公克以上者,方有科處刑罰之規定,被告甲OO為上開販
賣第三級毒品行為時所持有之第三級毒品之純質淨重顯未達20公
克,則其於本件販賣第三級毒品行為前後所持有第三級毒品之行
為,並無處罰之規定,自無「為販賣之高度行為所吸收,不另論
罪」之問題(最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照),附
此敘明
2.被告乙OO就犯罪事實欄一(一)所示之行為,係犯同條例第4條第3項
販賣第三級毒品罪(1罪)
就犯罪事實欄一(二)所示之行為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽
藥罪(1罪)
就犯罪事實欄一(三)所示之行為,係犯同條例第4條第6項、第3項販
賣第三級毒品未遂罪(1罪)
而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定,故就其轉讓前持
有上開偽藥之低度行為,皆不另予處罰,均附此敘明
犯意各別,行為互殊,均應予分論併罰
(五)刑之減輕部分:1.被告甲OO就犯罪事實欄一(三)後段、以及被告
乙OO就犯罪事實欄一(三)所示販賣第三級毒品未遂犯行部分,均
已著手於犯罪行為之實施,而未至既遂之結果,屬未遂犯,酌其
犯罪情節,均應依刑法第25條第2項之規定,各按既遂犯之刑減輕
之
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯同條例第4條至第8條之
罪,於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
」本案被告2人於偵審時,就其等分別所犯之販賣第三級毒品(未
遂)等犯罪事實均坦承不諱,已如前述,均應依毒品危害防制條
例第17條第2項規定,各減輕其刑
至於被告乙OO如犯罪事實欄一(二)所示轉讓偽藥犯行部分,因藥事
法並無轉讓偽藥者,於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定
,則基於法律整體適用不得割裂原則,不論被告乙OO於偵查及審
判中是否自白犯罪,均不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規
定,減輕其刑,併予敘明(最高法院99年度台上字第1367號判決意
旨、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照)
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條
或第11條之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者,減輕
或免除其刑
(三)所示部分,被告甲OO、同案被告O琮杰販毒案件之破獲,分別與
被告乙OO、甲OO「供出毒品來源」間,各具有先後且相當之因果
關係,業據本院認定如前,是被告乙OO如犯罪事實欄一(三)所示販
賣第三級毒品未遂犯行,以及被告甲OO如犯罪事實欄一(三)前段所
示販賣第三級毒品犯行、及犯罪事實欄一(三)後段所示所犯之販
賣第三級毒品未遂犯行,核均與毒品危害防制條例第17條第1項規
定相符,均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定,各減輕其刑
又被告乙OO如犯罪事實欄一(二)所示轉讓偽藥犯行部分,因藥事法
並無轉讓偽藥者,若供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者,
應減輕或免除其刑之特別規定,則基於法律整體適用不得割裂原
則,不論被告乙OO有無供出其毒品來源且因而O獲,均不得另依毒
品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑,併予敘明
4.又刑法第71條規定:「刑有加重及減輕者,先加後減
」同法第66條規定:「有期徒刑、拘役、罰金減輕者,減輕其刑至
二分之一
」從而:被告甲OO如犯罪事實欄一(二)所示所犯販賣第三級毒品
罪部分,應依毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑
如犯罪事實欄一(三)前段所示犯販賣第三級毒品罪部分,應先依毒
品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,復再依毒品危害防制條例
第17條第1項遞減其刑
如犯罪事實欄一(三)後段所示犯販賣第三級毒品未遂罪部分,應先
依刑法第25條第2項減輕其刑,再依毒品危害防制條例第17條第2項
遞減其刑,復再依毒品危害防制條例第17條第1項遞予減輕其刑
被告乙OO如犯罪事實欄一(一)所示所犯販賣第三級毒品罪部分,
應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑
如犯罪事實欄一(三)所示犯販賣第三級毒品未遂罪部分,應先依刑
法第25條第2項減輕其刑,再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減
其刑,復再依毒品危害防制條例第17條第1項遞予減輕其刑
再酌以其等分別自陳之智識程度、就業及收入狀況、婚姻、家庭
生活及經濟狀況(詳見本院卷二第21頁背面),暨其等本案犯罪之
目的、動機、手段、犯罪所得、犯罪所生之危害及前科素行等一
切情狀,分別量處如主文所示之刑,暨各合併定應執行刑如主文
所示(被告乙OO為附表五編號1、3所示部分),以示懲儆
(七)而被告乙OO本案所涉犯之販賣第三級毒品(未遂)部分,其O定
本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以
下罰金」,立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重
為量刑之區間
且被告乙OO因就犯罪事實欄一(一)、一(三)所示部分,均已自白販
賣第三級毒品(未遂)罪,另就犯罪事實欄一(三)所示部分,並供
出毒品來源,本院就犯罪事實欄一(一)部分,業已依毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕其O定刑
就犯罪事實欄一(三)部分,則已依刑法第25條第2項、毒品危害防制
條例第17條第2項及同條第1項規定遞減輕其O定刑,是本院認如依
販賣第三級毒品罪之O定刑為量刑,尚屬符合罪刑相當性及比例原
則,當無使一般人認失之過苛,有情輕法重、情堪憫恕之情,故
此部分應均無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地,選任辯護人
主張就犯罪事實欄一(一)、一(三)所示部分,均應依刑法第59條酌
減其刑等情(見本院卷一第99頁背面、第153頁),委難採取,併
此陳明
」,此為刑法第74條第1項所明定
(九)沒收部分:1.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均
沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
又違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,則為刑法第38條第
1項所明定
而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定O獲之第三、四級毒品,
無正當理由而擅自持有者,均沒入銷燬之
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」,係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物,不包括
毒品本身在內,自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之
物」之沒收依據
再同條例對於O獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、
四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒
品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用(最高法院95
年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號
、99年度台上字第2733號判決意旨參照)
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產
上利益及其孳息,刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定
有明文
3.扣案如附表二編號1、2所示之毒品,均為被告甲OO於犯罪事實欄
一(三)後段所示時、地,攜帶到場欲販賣給被告乙OO之物,且均屬
違禁物,揆諸前開規定及說明,均應依刑法第38條第1項規定,於
被告甲OO所犯如犯罪事實欄一(三)後段所示之販賣第三級毒品未遂
之罪刑項下,諭知沒收
4.扣案如附表二編號3所示之IPhone5S行動電話,為被告甲OO所有,供
其作為如犯罪事實欄一(二)、一(三)前段所示之販賣第三級毒品犯
行所用,業據被告甲OO於本院訊問時供承明確(見本院卷一第23
頁背面),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,分別於其所
犯如犯罪事實欄一(二)、一(三)前段所示之販賣第三級毒品之罪刑
項下,各宣告沒收
5.扣案如附表二編號4所示之IPhone6S行動電話,亦為被告甲OO所有,
供其作為犯罪事實欄一(三)後段所示之販賣第三級毒品未遂犯行
所用,業據被告甲OO於本院訊問時供承明確(見本院卷一第23頁背
面),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於其所犯如犯罪
事實欄一(三)後段所示之販賣第三級毒品未遂之罪刑項下,宣告
沒收
6.被告甲OO就犯罪事實欄一(二)、一(三)前段所示之販賣第三級毒品
犯行部分,各已收取價金600元、400元,且均已扣案如附表二編號
6、6所示,此部分均屬其本案販賣毒品之犯罪所得,應依刑
法第38條之1第1項前段規定,於其所犯之上開販賣第三級毒品之罪
刑項下,分別宣告沒收之
8.扣案如附表四編號2所示之IPhone6行動電話(含門號0000000000號SIM卡
1張),為被告乙OO所有,供其作為如犯罪事實欄一(一)、一(三)
所示販賣第三級毒品(未遂)犯行所用,業據被告乙OO於本院準備
程序時供承明確(見本院卷第94頁背面),應依毒品危害防制條
例第19條第1項規定,於其所犯如犯罪事實欄一(一)、一(三)所示之
販賣第三級毒品(未遂)之罪刑項下,均宣告沒收
9.被告乙OO如犯罪事實欄一(一)所示販賣毒品之犯行,業已收取證
人鄒○雅當場交付之價金700元,雖未扣案,然係其該次販賣毒品
之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,於其所犯
如犯罪事實欄一(一)所示販賣毒品之罪刑項下,宣告沒收之,並
諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
10.扣案如附表四編號1所示之毒品,為被告乙OO於犯罪事實欄一(三
)前段所示時、地,攜帶到場欲販賣給證人鄒○雅之物,且屬違禁
物,應依刑法第38條第1項規定,於被告乙OO所犯如犯罪事實欄一
(三)前段所示之販賣第三級毒品未遂之罪刑項下,諭知沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項,藥事法第
83條第1項,刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項
、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第1367號判決意旨、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照
最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照
名詞
法條競合 2 , 低度行為 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   16

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   11

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   11

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   8

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   6

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   5

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   4

藥事法,第4條第3項,4,總則   3

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

藥事法,第83條第4項,83,罰則   2

藥事法,第4條第6項,4,總則   2

藥事法,第20條第1項,20,總則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   2

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第6條,6,A   2

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第2條,2,總則,法例   2

藥事法,第83條,83,罰則   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第9條,9,總則,法例   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第71條,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第66條,66,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑法,第17條第2項,17,總則,刑事責任   1

刑法,第14條第2項,14,總則,刑事責任   1

刑法,第14條第1項,14,總則,刑事責任   1

刑法,第13條,13,總則,刑事責任   1

刑法,第12條,12,總則,刑事責任   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1