臺中地方法院  20190830
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第11條第5項 | 刑事訴訟法第301條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第11條第2項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條,未遂犯 | 刑法第135條第1項,妨害公務罪
| 律師
主文
甲OO販賣第三級毒品,未遂,累犯,處有期徒刑貳年拾月
扣案如附表編號7所示之物,沒收銷燬之,扣案如附表編號3至6,9所示之物,均沒收
又對於公務員依法執行職務時,施強暴,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO其餘被訴參與犯罪組織部分,無罪
乙OO無罪
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命、愷他命、內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡
西酮(3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)、1-(5-氟戊基
)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)(1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl)
(2,2,3,0-tetramethylcyclopropyl)methanone、XLR-11)、2-(4-溴-2,5-二甲氧
基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺(2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl
)-N-[(2-methoxyphenyl)methyl]ethanamine、25B-NBOMe)、硝甲西泮(Nimeta
zepam)成分之O色美人O圖案包裝毒咖啡包,分係毒品危害防制條例
第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品,不得擅自持有
、持有純質淨重20公克以上及販賣
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定:「被告以外之人於審判外之陳
述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據
」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條
第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視
為有前項之同意
」,其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,
原則上先予排除,惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議,基於證
據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,且強化言詞辯論原則
,法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
是前開證據,依刑事訴訟法第159條之5規定,均具有證據能力
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定,乃對於
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範
然毒品量微價高,取得不易,政府懸為厲禁,凡販賣毒品者,茍
無利益可圖,應無甘冒危險,而平價供應他人施用之理,因此其
取得毒品之價格必較出售之價格低廉,或以同一價格售賣而減少
毒品之份量,而從中賺取差價O利無疑(最高法院103年度台上字第
3862號判決意旨參照)
是販賣之利得,除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價
,且數量俱臻明確外,實難查得其交易實情,惟被告甲OO已供承:
其購買140公克的愷他命價額為6萬元,14包咖啡包共計7,000元,要
販賣愷他命之價額為1公克1,200元、4公克4,400元、咖啡包就是粉80
0元等語(見偵24449號卷第225頁),足見被告甲OO購入與欲販出之愷
他命、毒咖啡包間,尚有價差利潤,堪認本案被告甲OO確係基於
營利之意圖而欲為交付毒品之行為至明
(三)另按鑑定有不完備者,依刑事訴訟法第207條規定,固得命增加
人數或命他人繼續或另行鑑定,但以鑑定有不完備為前提
反之,若謂鑑定時必須將全部證物用罄,始足以證明其為何物,
則有關毒品、違禁物等沒收之規定,豈不成為具文(最高法院97年
度台上字第3899號判決意旨參照)
上開鑑定結果雖僅能認鑑驗之2包O色晶體、開封之1包咖啡包各含
有第三級毒品成分及鑑驗之O錠含有第二、三、四級毒品成分,惟
被告甲OO及選任辯護人均不爭執其餘O色晶體、咖啡包含有第三級
毒品成分及其餘O錠含有第二、三、四級毒品成分等語(見本院卷
第435頁),是應可認定其餘O色晶體、咖啡包均含有第三級毒品
成分,其餘O錠含有第二、三、四級毒品成分,且依前揭判決要旨
,堪認上開鑑定應已完備,無庸將其餘O色晶體、咖啡包、O錠為
毒品成分鑑定之必要,附此敘明
(四)再於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形,因毒品買者為協助
警察辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以求人贓俱獲,因其無實際
買受之真意,且在警察監視之下伺機逮捕,事實上亦不能真正完
成買賣,則該次行為,僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上
字第4498號判決參照)
再者行為人如原即有販賣毒品營利之犯意,雖因經警設計誘捕,
致實際上不能完成毒品交易,然因其原即具有販賣毒品之意思,
客觀上又已著手於販賣行為,仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法
院102年度台上字第3427號判決意旨參照)
(一)核被告甲OO上開所為,係違反毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第2項之持有第二級
毒品罪及刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時,施強暴
罪
起訴書意旨認被告甲OO就持有第二級毒品部分,係違反毒品危害防
制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪,惟被告甲O
O就此部分應無販賣之意圖,而僅該當持有第二級毒品罪,是起訴
意旨尚有未洽,惟就關於第二級毒品部分之基本社會事實同一,
爰依法變更起訴法條
(二)又被告甲OO同時持有如附表編號5至6所示之數種第三級毒品及
附表編號7所示O錠所含第三級毒品部分,且純質淨重達127.0912公克
(125.04+2.0512=127.0912,尚未加計附表編號7所示O錠所含第三級毒
品部分),應認係基於單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上
罪之犯意,而持有不同種類之同級毒品,本應論持有第三級毒品
純質淨重20公克以上之O純一罪,惟被告甲OO為販賣而持有第三級
毒品純質淨重20公克以上之低度行為,為其販賣未遂之高度行為所
吸收,不另論罪
另本件無證據證明被告甲OO所持有如附表編號7所示O錠所含第四級
毒品成分達純質淨重20公克以上,就其持有第四級毒品之行為,
即不構成犯罪,自無所謂持有第四級毒品之低度行為,為其持有
第二級毒品之高度行為所吸收之問題
(三)被告甲OO於相同時、地,同時自「阿奇」處購得如附表編號5、
6所示之第三級毒品供販賣之用及附表編號7所示含第二級毒品成
分之O錠1罐供自己施用而持有之,係以一持有毒品行為,同時觸
犯販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪,為想像競合犯,
應依刑法第55條前段之規定,從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷
(四)刑之加重減輕:1.被告甲OO前因違反毒品危害防制條例案件,
經本院以106年度聲字第3341號裁定更定其刑為有期徒刑5月確定,入
監執行後再於106年9月21日易科罰金執行完畢,有其臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份存卷可參,是被告甲OO於有期徒刑執行完畢後
5年內,故意再犯本案有期徒刑以上之各罪,均為累犯,而被告
甲OO於受有期徒刑執行完畢後,仍故意為本案犯罪,足見其對刑罰
反應力薄弱,前所受科刑處分,尚不足使被告警惕,本院認依關
於累犯之規定加重其刑,並無過苛之情,爰皆依刑法第47條第1項
之規定加重其刑
2.被告甲OO已著手於本案販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品咖
啡包之犯行,惟未生販售予他人之犯罪結果,屬未遂犯,爰依刑
法第25條第2項規定,予以減輕其刑
3.毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查
及審判中均自白者,減輕其刑」之規定,旨在獎勵犯罪人之悛悔
,同時使偵查或審判機關易於發現真實,以利毒品查緝,俾收防
制毒品危害之效
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多
次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應
依法減輕其刑
又刑法上所稱之自白,係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性
之供認而言(最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照)
查被告甲OO對於前揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實,已分別於警
詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱,是被告甲
OO就本案犯行,既曾於偵查及審判中自白,應依毒品危害防制條
例第17條第2項規定減輕其刑
4.按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因
而O獲其他正犯或共犯,減輕或免除其刑,所謂「供出毒品來源
,因而O獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒品來源之
人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料,使調
查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因而
O獲其人及其犯行者,始足當之(最高法院103年度台上字第679號判
決意旨參照)
足認偵查機關並未因被告甲OO之供述,而O獲本案毒品愷他命、毒
咖啡包及O錠之上手,自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規
定,減輕其刑
5.至選任辯護人又以被告甲OO販賣數量非鉅且未遂,毒品未流入市
面,危害程度非廣,與大盤中盤相較顯然有別,請依刑法第59條
之規定,減輕其刑云云
然按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有其特殊之原因與環
境等等,在客觀上足以引起一般人之同情,認為即予宣告法定最
低刑期,猶嫌過重者,始有其適用
查被告甲OO所持有供作本案販售之第三級毒品愷他命,純質淨重達
125.04公克,毒咖啡包多達14包,數量非少,而毒品戕害國民健康
至鉅,是衡諸被告甲OO犯罪情節,實難認定其所為在客觀上有足
以引起一般同情之情狀,故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地
,併此敘明
(六)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO前已有因違反毒品危
害防制條例經論罪科刑之前案紀錄,有前開臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可參,其猶不知警惕,明知毒品對人體身心健康戕
害甚大,足使施用者導致精神障礙、性格異常,甚至造成生命危
險之生理成癮性及心理依賴性,危害社會治安,仍無視國家對於
杜絕毒品犯罪之禁令,再為本案販賣毒品行為,幸尚未販出即被
員警誘捕O獲,未造成實際損害
復考量被告甲OO犯後坦承犯行,態度尚可,持有毒品數量不在少數
,暨其自陳之學識,工作經歷,家庭生活及經濟狀況(見本院卷
第447頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就所犯妨害
公務罪部分,諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆
又扣案如附表編號6之O色美人O圖案咖啡包,經送O生福利部草屯療
養院取其中1包鑑驗後,檢出第三級毒品成分,各有前揭鑑驗書在
卷可參,被告甲OO及選任辯護人則均不爭執其餘O色晶體及咖啡包
亦含有第三級毒品成分等情,業如上述,被告甲OO亦供稱愷他命
及毒咖啡包係要販賣的等語(見本院卷第153頁),堪認扣案之上
開O色晶體共32包、咖啡包共14包,均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第三級毒品,且為供被告本案販賣所用之物品
,則該些毒品即屬違禁物,均應依刑法第38條第1項規定,宣告沒
收
(二)扣案如附表編號7之O錠(磚紅色錠劑)1罐,經送O生福利部草
屯療養院鑑定後,確檢出第二級毒品甲基安非他命成分,此亦有
前揭鑑定書附卷可稽,爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之
規定,宣告沒收銷燬之
扣案如附表編號9所示之磅秤1臺,則係其用來秤買賣之毒品使用,
業據被告甲OO供陳在卷(見本院卷第153頁),均應依毒品危害防
制條例第19條第1項規定,宣告沒收
因認被告甲OO、乙OO均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參
與犯罪組織罪嫌,被告乙OO另違反毒品危害防制條例第4條第6項、
第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑刑
事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
再認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極證據不足為不
利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何
有利之證據(參最高法院30年上字第816號判例)
三、次按組織犯罪防制條例第2條規定:「本條例所稱犯罪組織,
指三人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑
逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性或O利性之有結構性組織
是組織犯罪防制條例第2條所規定之犯罪組織,應指非為立即實施
犯罪而隨意組成之3人以上組織,且該組織須有內部管理結構及縝
密分工,足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性,而
非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構
四、本件公訴意旨認被告甲OO、乙OO均涉犯組織犯罪防制條例第3條
第1項後段之參與犯罪組織罪嫌,被告乙OO另涉違反毒品危害防制
條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌,無
非係以:證人A1於警詢之證述、微信暱稱「食尚玩家」及「美膚美
顏spa館營業中24hr」刊登多起販賣毒品廣告之事實、被告甲OO與乙
OO於107年8月23日下午6時15分共同前往「蘭夏會館」,被告乙OO於
佯裝購毒者之員警靠近車輛時,尚且招呼員警坐上後座、另在被
告乙OO持用之手機內有通訊軟體微信暱稱「食尚玩家」以及集團內
部運作之相關對話紀錄之事實等,為其主要論據
(三)依上開證人之證述,可認:1.於微信使用「食尚玩家」、「美
膚美顏spa館營業中24hr」暱稱之人雖均有刊登販毒廣告之事實,然
證人A1僅係跟暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」聯繫購買毒品事宜
,而被告乙OO持用之行動電話通訊錄中並無與使用「美膚美顏sp
a館營業中24hr」暱稱之人聯絡之情形,至其持用之行動電話通訊錄
中雖有暱稱「食尚玩家」之聯絡人,惟證人A1並未具體指出「食
尚玩家」與「美膚美顏spa館營業中24hr」有何關聯
2.又被告甲OO證稱被告乙OO不知道其要去找「水哥」,也不知道其
要賣毒品
是本案尚難認檢察官就被告2人有參與具結構性之犯罪組織之構成
要件及被告乙OO有參與本案販賣毒品之犯行,已盡舉證責任,檢
察官所提出之證據,至多僅得證明被告甲OO有本案販賣毒品未遂犯
行,而無從逕為被告2人均有違犯組織犯罪防制條例第3條第1項後
段參與犯罪組織罪及被告乙OO有販賣第二、三級毒品未遂罪之不
利認定
此外,卷內復無其他積極證據足資證明被告2人有何前揭犯行,揆
諸首開規定及判例意旨,既不能證明被告2人此部分之犯罪,就此
部分,自應為被告2人無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第
1項,毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第5項
、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項,刑法第11條、第47條第
1項、第25條、第55條、第38條第1項、第135條第1項、第41條第1項前
段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第3899號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第4498號判決參照
最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照
參最高法院30年上字第816號判例
名詞
低度行為 2 , 想像競合 1 , 傳聞證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第25條,25,總則,未遂犯

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第135條第1項,135,妨害公務罪

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   5

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   4

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   3

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   2

刑法,第135條第1項,135,妨害公務罪   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   1

刑法,第25條,25,總則,未遂犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第207條,207,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1