南投地方法院  20190830
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第8條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑事訴訟法第301條第1項前段 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO販賣第一級毒品未遂,累犯,處有期徒刑柒年捌月
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑玖月,又犯如附表一,二所示之罪,各處如附表一,二所示之刑及沒收
應執行有期徒刑玖年
其他被訴於民國一○七年一月二十九日轉讓禁藥部分,無罪
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑捌月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○九○三二○四七一九號SIM卡壹枚)沒收
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑捌月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○九○三二○四七一九號SIM卡壹枚)沒收
甲OO犯轉讓第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑拾月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)沒收
罪名及宣告刑(含主刑及沒收)
甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年玖月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚)沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑參年捌月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○九○三二○四七一九號SIM卡壹枚)沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑參年捌月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○九○三二○四七一九號SIM卡壹枚)沒收;未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑參年捌月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○九○三二○四七一九號SIM卡壹枚)沒收
甲OO犯販賣第一級毒品罪,處有期徒刑柒年拾月
扣案Samsung廠牌行動電話壹支(含門號○九○三二○四七一九號SIM卡壹枚)沒收;未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑
玖月
一、甲OO(綽號「阿包仔」)知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品
危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品,不得
非法持有、販賣或轉讓,亦明知甲基安非他命為行政院O生福利部
明令公告列管之禁藥,不得非法轉讓,竟分別為下列行為:
一、本案據以認定被告甲OO犯罪之供述證據,其中屬於傳聞證據之
部分,檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力
,復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情
況,依刑事訴訟法第159條之5規定,均有證據能力
復於本院審理時結證稱:伊於106年11月28日遭警O獲前約1、2小時,
有至被告住處欲購買海洛因,被告交給伊1包白色粉末,伊當場以
加水稀釋後用針筒注射左前臂之方式施用,施用之後伊昏倒在被
告住處三合院之院子內,被告就把伊拖到三合院主廳的客廳內,
以燒烤之方式讓伊吸一口甲基安非他命,以讓伊清醒,之後警察
就來了等語(見本院卷第338至344頁),被告則於本院審理時陳稱
:當日O宏舉至伊住處找伊要買500元海洛因,O說伊沒有無海洛因
,嗣伊向O丞村拿海洛因,拿回來之後伊就交給O宏舉,O宏舉當場
施用後就昏過去,伊後來才發現伊交給O宏舉的那包毒品是愷他命
等語(見本院卷第522頁),互核被告與證人O宏舉所述可知,106
年11月27日11時許O宏舉確有至被告住處向被告購買海洛因,嗣被告
有交付1包其當時認為係海洛因之白色粉末與O宏舉,O宏舉以針筒
注射之方式施用該白色粉末後當場昏迷
2.就被告於前揭時、地販賣與O宏舉之白色粉末為何物,公訴意旨
認係海洛因,被告則辯稱係愷他命,經查,證人O宏舉雖於本院審
理時證稱:被告當時是拿愷他命與O等語(見本院卷第338頁),然
此與其於警詢時證稱被告係販賣海洛因與O等語不符(見警卷第
31頁),其證述前後不
3.就O宏舉有無交付被告500元價金部分,證人O宏舉先於偵訊時證稱
:拿500元的海洛因,用欠的等語(見偵一卷第203頁),嗣又於本
院審理時結證稱:伊當場有交付500元給被告等語(見本院卷第34
1頁),此部分證人O宏舉所述有前後反覆之明顯瑕疵,依罪疑惟輕
之法理,應認被告尚未向O宏舉收取此部分價金500元,然被告既
已與O宏舉就買賣海洛因乙事達成合意,是否已收取價金尚無礙於
其販賣第一級毒品未遂罪之成立,併此敘明
然查,證人O宏舉固於本院審理時證稱:伊於106年11月28日遭警O獲
前未曾施用愷他命,伊都是施用海洛因及甲基安非他命等語(見
本院卷第343頁),惟依據O宏舉上開驗尿報告,其所施用之白色粉
末可能為海洛因、甲基安非他命、愷他命,亦可能為其他非屬毒
品之物質,本案既已無法經由鑑驗O宏舉施用針筒內殘餘液體之方
式調查釐清該白色粉末之成分,被告所稱其所販賣愷他命之毒品
來源O丞村亦到庭證稱其未曾販賣任何毒品與被告(見本院卷第
472頁),要難僅憑證人O宏舉上開證述逕認被告販賣與其之白色粉
末確為愷他命,本案既無法明確認定被告所販賣與O宏舉者是否為
第三級毒品愷他命,辯護人上開辯護意旨即失所附麗,尚無可採
且被告於本院審理時亦曾明確供承:伊於106年12月23日有將海洛因
1包交給O哲偉等語(見本院卷第471頁),是被告於本院審理時辯
稱:伊確有於如附表二編號5所示時、地交付毒品與O哲偉,惟伊交
付的毒品是愷他命不是海洛因等語,不惟與證人O哲偉所述迥異
,亦與其先前陳述大相逕庭,要屬臨訟飾卸之詞,不足採信
況證人O哲偉已於本院審理時結證稱:當天伊在被告住處後方香菇
寮等被告,之後被告回到其住處,約5分鐘後被告再回到香菇寮交
付海洛因1包給伊,伊給被告500元,被告於販賣海洛因與伊前,
並無向O稱要先去向O人調貨等語明確(見本院卷第470頁),證人O
丞村亦到庭證稱其並未販賣過任何毒品與被告(見本院卷第472頁
),是被告辯稱伊僅係幫O哲偉向O丞村調海洛因等語,亦與上開證
人所述歧異,同難憑採
倘非有利可圖,被告應無甘冒重刑,無故提供第一、二級毒品與
他人之理,足徵被告就犯罪事實欄一(一)及附表二各編號所示
販賣第一、二級毒品犯行,主觀上均有營利之意圖
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品,
亦屬藥事法所稱之禁藥,行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者
,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦
構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬於同一犯罪行為同時有
二種法律可資處罰之法條競合關係,應依「重法優於輕法」、「
後法優於前法」等法理,擇一處斷
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為
「六月以上五年以下有期徒刑,得併科七十萬元以下罰金」,1
04年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑,得併科五千萬元以下罰金
」,從而轉讓甲基安非他命之行為,若無毒品危害防制條例第8條
第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉
讓毒品罪,應予加重其刑之情形者,藥事法第83條第1項之罪之法
定本刑,顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑,依
重法優於輕法之法理,應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪處斷(最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照)
查本案並無證據證明被告就附表一編號1、2部分所轉讓甲基安非他
命之數量,已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級
毒品:淨重10公克以上」之加重其刑標準,其轉讓之對象O進益、
O哲偉亦均非未成年人,揆諸前揭說明,自應優先適用藥事法第
83條第1項之轉讓禁藥罪處斷
次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪,於出賣人與買受者雙方就
買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時,即已著
手於販賣毒品構成要件行為之實行,至出賣人實際上已否交付毒
品,乃販賣毒品行為是否既遂之問題(最高法院99年度台上字第7
665號判決意旨參照)
是核被告就犯罪事實欄一(一)所為,係犯毒品危害防制條例第
4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪
就犯罪事實欄一(二)即附表一編號1、2所為,均係犯藥事法第8
3條第1項之轉讓禁藥罪
就犯罪事實欄一(三)即附表一編號3所為,係犯毒品危害防制條
例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪
就犯罪事實欄一(四)即附表二編號1至4所為,均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就犯罪事實欄一(五)即附表二編號5所為,係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
被告於上揭各罪販賣前持有海洛因、甲基安非他命及轉讓前持有
海洛因之低度行為,分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收,均不
另論罪
至被告各次轉讓甲基安非他命前之持有行為,與其後之轉讓行為
,為實質上一罪之階段行為,其高度之轉讓行為已依藥事法加以
處罰,依法律適用完整性法理,其低度之持有行為不能再行割裂
適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法院82年度台上字第4076號
判決意旨參照)
(二)按刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名之變更而言
若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之分,即無庸引
用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院101年度台上字第380
5號判決意旨參照)
公訴意旨認被告就犯罪事實欄一(一)部分係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪,尚有未合,惟因二者基本社會
事實同一,僅行為態樣有既遂、未遂之別,揆諸上揭說明,尚無
庸變更起訴法條
(三)被告所犯1次販賣第一級毒品罪、1次販賣第一級毒品未遂罪
、4次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪及3次轉讓禁藥罪
間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
甲、乙執行案接續執行後,於101年9月12日縮短刑期假釋出監,假
釋期間付保護管束,迄101年12月5日保護管束期滿未經撤銷假釋,
未執行之刑以已執行論等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可稽,其於前案受有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯如
犯罪事實欄一(一)、附表一編號3、附表二編號1所示有期徒刑
以上之4罪,均為累犯,本院審酌因累犯加重其最低本刑,尚無司
法院釋字第775號解釋所述罪刑不相當之情形存在,除法定本刑死
刑、無期徒刑部分,依法不得加重外,餘均依刑法第47條第1項規
定,加重其刑
(五)被告就犯罪事實欄一(一)所示販賣第一級毒品未遂部分
,雖已著手販賣第一級毒品行為之實行,惟實際上尚未交付第一
級毒品海洛因,其犯罪尚屬未遂,爰依刑法第25條第2項之規定,
按既遂犯之刑度減輕其刑,並依法先加後減之
(六)按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多
次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應
依法減輕其刑
又刑法上所稱之自白,係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性
之供認而言(最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照)
(一)所示販賣第一級毒品未遂犯行、附表一編號3所示轉讓第一
級毒品犯行及附表二各編號所示販賣第一、二級毒品犯行,於偵
查中曾具狀表示願坦承犯行(見偵二卷第37頁),並於本院準備
程序時均坦認不諱(見本院卷第104頁),爰均依毒品危害防制條
例第17條第2項之規定減輕其刑,並就如犯罪事實欄一(一)所示
販賣第一級毒品未遂犯行及附表一編號3、附表二編號1所示部分依
法先加後減,及就犯罪事實欄一(一)所示販賣第一級毒品未遂
犯行部分遞減輕之
至被告固於偵查及審判中均自白如犯罪事實欄一(一)及附表一
編號1、2所示之轉讓禁藥犯行,惟上開部分既已適用藥事法第83條
第1項規定論處罪刑,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依
毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑之餘地(最高法
院104年度第11次刑事庭會議決議參照)
是本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用,併此
敘明
於此情形,倘依其情狀處以較輕之徒刑,即足以懲儆,並可達防
衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以
考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕
其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
本案被告所犯販賣第一級毒品犯行部分,固值非難,惟其販賣毒
品數量尚屬小額零星販賣,販賣之對象為最下游之毒品吸食者,
要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別,所為
犯行尚非重大惡極難赦,依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量
,就被告如附表二編號5所示販賣第一級毒品犯行,縱處以適用毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑,猶嫌過
重,有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感,亦顯不盡情理,
難謂符合罪刑相當及比例原則,在客觀上足以引起一般人之同情
,顯有可堪憫恕之處,爰依刑法第59條規定,就被告如附表二編
號5所示之販賣第一級毒品犯行,酌量遞減輕其刑
至被告所犯如犯罪事實欄一(一)所示販賣第一級毒品未遂犯行
,業經本院依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規
定遞減輕其刑,並無科以適用上開規定減輕其刑後之最低度刑仍
嫌過重可言,是被告所犯如犯罪事實欄一(一)所示販賣第一級
毒品未遂犯行,尚無從依刑法第59條規定酌減其刑
復參以被告販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因、甲基安非
他命之數量及其販賣所收取之價格,並參酌司法院量刑資訊系統
所提供之統計分析等一切情狀,分別量處如主文及附表一至二各
編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑,並斟酌被告就本案所
為均係犯販賣毒品罪、轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪,侵害之
O益相近,且各罪所侵犯者均為社會O益,而非具有不可替代性、不
可回復性之個人O益,及其犯罪之時間均集中於106年11月底至107年
1月底間,可認各罪間之關係獨立性非高,且被告透過各罪所顯
示之人格面亦無不同,並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為
人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性
等情,對被告所犯各罪為整體之非難評價後,定其應執行之刑如
主文所示
(二)扣案之Samsung廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)
係供被告為如附表一、二各編號所示犯行所用之物(其中附表二
編號4部分係以手機內之LINE通訊軟體聯繫購毒者O玉美,另犯罪事
實欄一(一)部分,被告與O宏舉於106年11月28日並無通聯,該次
交易前二人並無先以電話聯繫),有前揭通訊監察譯文在卷可憑
,爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告所犯如附表一
、二各編號之罪刑下分別宣告沒收
(三)被告就附表二編號1至3、5所示販賣第一、二級毒品所得財
物,雖未扣案,仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,於
被告各該罪刑項下宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額
(四)其餘扣案Samsung廠牌行動電話1支係供被告觀看攝影機使用,
與本案無關,業據被告於警詢時陳述明確(見偵一卷第11頁),
卷內亦無其他證據足資證明上開物品確與本案有關,均不予宣告
沒收
因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語
又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條
第2項、第301條第1項分別定有明文
此所謂認定犯罪事實之證據,無論其為直接或間接證據,均須達
於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得
據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,
而有合理性懷疑之存在,致使無法形成有罪之確信,根據「罪證
有疑、O於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定(最高
法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例
意旨參照)
三、公訴人認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌,無非
係以被告之自白、證人O玉美之證述等為其論據
(一)公訴人雖當庭稱將起訴書附表一編號4所示被告於107年1月2
9日轉讓甲基安非他命與O玉美部分刪除(見本院卷第147頁),然被
告於107年1月29日,在被告南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處,
轉讓甲基安非他命與O玉美,既經公訴人列入起訴書附表一編號4
而為起訴犯罪事實之一部分,自為起訴效力所及而為本院之審理
範圍,如公訴人認此部分起訴犯罪事實有誤,僅得依刑事訴訟法
第269條規定撤回此部分起訴,公訴人捨此不為,僅當庭以言詞稱
欲將此部分起訴事實「刪除」,難認有何法律上之依據,自不生
變更起訴暨審判範圍之效力,本院仍應就被告被訴於107年1月29日
轉讓甲基安非他命與O玉美部分為審判,先予敘明
此外,卷內復無其他證據足認被告確有於107年1月29日在其住處轉
讓甲基安非他命與O玉美,基於無罪推定原則,此部分自應為被告
無罪之諭知
五、綜上所述,本案依公訴人所提出之證據,尚不足以證明被告
確有公訴意旨所指於107年1月29日轉讓甲基安非他命與O玉美之犯行
,此部分不能證明被告犯罪,依法自應為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段,
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1項、第1
7條第2項、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條、第25條
第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、
第3項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照
最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照
最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照
最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照
名詞
傳聞證據 1 , 法條競合 1 , 低度行為 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   12

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   6

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第269條,269,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1