高等法院高雄分院  20190831
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 刑法第55條,數罪併罰 | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A | 刑法第339條之4第1項第3款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第339條之4第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於壬○○,寅○○,戊○○,庚○○,辛○○,卯○○,子○○,丑○○及其等定應執行刑,沒收部分,均撤銷
壬○○犯如附表甲之一編號1至4所示之罪,共肆罪,各處如附表甲之一「宣告刑」欄編號1至4所示之刑及沒收
其中不得易科罰金部分應執行有期徒刑參年拾壹月
得易科罰金部分應執行有期徒刑柒月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
寅○○犯如附表乙之一編號1至2所示之罪,共貳罪,各處如附表乙之一「宣告刑」欄編號1至2所示之刑及沒收
應執行有期徒刑貳年拾月
戊○○犯如附表丁之一編號1至2所示之罪,共貳罪,各處如附表丁之一「宣告刑」欄編號1至2所示之刑及沒收
應執行有期徒刑參年玖月
庚○○犯如附表戊之一編號1所示之罪,處如附表戊之一「宣告刑」欄編號1所示之刑及沒收
辛○○犯如附表己之一編號1所示之罪,處如附表己之一「宣告刑」欄編號1所示之刑及沒收
卯○○犯如附表庚之一編號1所示之罪,處如附表庚之一「宣告刑」欄編號1所示之刑及沒收
子○○犯如附表辛之一編號1所示之罪,處如附表辛之一「宣告刑」欄編號1所示之刑及沒收
丑○○犯如附表壬之一編號1所示之罪,處如附表壬之一「宣告刑」欄編號1所示之刑及沒收
參與人中華民國築夢O懷生命協會未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬伍仟肆佰伍拾捌元應予沒收,於全部或一部不能沒收沒收時,追徵之
壬○○犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
壬○○共同犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵之
壬○○犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵之
壬○○共同犯發起犯罪組織罪,累犯,處有期徒刑參年
扣案如附表癸之一所示之物,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零伍萬元沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵之
寅○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑拾壹月
寅○○犯以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表癸之二所示之物、扣案之犯罪所得新臺幣陸拾壹萬陸仟肆佰捌拾陸元,均沒收
戊○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑參年
扣案如附表六之一編號42號、如附表癸之一所示之物、扣案之犯罪所得新臺幣參拾陸萬肆仟陸佰零伍元,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰拾貳萬伍仟參佰玖拾伍元沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵之
戊○○幫助犯以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,處有期徒刑拾壹月
庚○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑參年
扣案如附表六之三編號2號、如附表癸之一所示之物、犯罪所得新臺幣陸拾陸萬玖仟陸佰零伍元,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾貳萬參佰玖拾伍元沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵之
辛○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑參年
扣案如附表六之四編號1號、如附表癸之一所示之物、犯罪所得新臺幣貳拾玖萬玖仟陸佰零陸元,均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰拾玖萬參佰玖拾肆元沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵之
卯○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑貳年玖月
扣案如附表六之四編號2號、如附表癸之一所示之物、犯罪所得新臺幣參拾壹萬壹仟陸佰零陸元,及已繳回之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾柒萬捌仟參佰玖拾肆元,均沒收
子○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑貳年拾壹月
扣案如附表六之五編號2號、如附表癸之一所示之物、犯罪所得新臺幣壹佰零玖萬陸佰零伍元,及已繳回之犯罪所得玖萬玖仟參佰玖拾伍元,均沒收
丑○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑貳年拾壹月
扣案如附表六之五編號1、5號、如附表癸之一所示之物、犯罪所得新臺幣壹佰拾肆萬貳仟陸佰零伍元,及已繳回之犯罪所得肆萬柒仟參佰玖拾伍元,均沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表甲編號一至四所示之罪,共陸拾伍罪,各處如附表甲「宣告刑」欄編號一至四所示之刑
應執行有期徒刑參年捌月
扣案如附表四之一編號3所示之物,編號6犯罪所得新臺幣捌仟貳佰元均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬伍仟參佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO犯如附表乙編號一至四所示之罪,共陸拾伍罪,各處如附表乙「宣告刑」欄編號一至四所示之刑
應執行有期徒刑參年捌月
扣案如附表四之一編號4所示之物,編號7犯罪所得新臺幣肆萬肆仟伍佰元均沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬玖仟壹佰元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO均無罪
甲OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,共貳拾壹罪,各處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,共貳拾貳罪,各處有期徒刑壹年伍月
甲OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,共貳拾壹罪,各處有期徒刑壹年陸月
乙OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
乙OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,共貳拾壹罪,各處有期徒刑壹年肆月
乙OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,共貳拾貳罪,各處有期徒刑壹年伍月
乙OO犯三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財罪,共貳拾壹罪,各處有期徒刑壹年陸月
上訴人  :  丁O O , 戊O O , 己O O , 庚O O , 辛O O , 壬O O , 葵O O , 10O O , 己O O , 戊O O
上訴理由
被告壬○○上訴意旨以原審依累犯規定加重部分,有違司法院大
法官釋字第775號意旨云云,惟原判決對被告壬○○累犯加重部分
,雖未及就大法官釋字第775號解釋意旨說明,然其累犯之加重有
其必要,原判決未及說明,並無礙其加重之旨,故被告壬○○此
部分上訴意旨所指,為無理由
惟被告壬○○上訴以原審就事實欄甲、一部分,量刑過重為由,
指摘原判決不當,被告戊○○、辛○○、庚○○、卯○○、丑○
○指摘原判決關於募款期間有上開3.之瑕疵,及被告子○○上訴指
摘原審就事實欄乙、一加重詐欺部分,未依接續犯論以一罪等,
均確有理由
原審判決關於被告等人及定應執行刑部分既經撤銷,則被告等人
上訴意旨所稱關於原審判決量刑及應執行刑過重之指摘,即無所
附麗,應由本院為刑之量定時,再予斟酌
判決節錄
壹、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定:「訊問證人之筆
錄,以在檢察官或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定訊問
證人之程序者為限,始得採為證據」,係以立法排除被告以外之
人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述,得適用刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3及第159條之5之規定
然被告於警詢之陳述,對被告本身而言,則不在排除之列(最高
法院102年度台上字第2653號判決意旨參照)
另犯該條例以外之罪,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
,自仍應依刑事訴訟法相關規定,定其得否為證據(最高法院103
年度台上字第2915號判決意旨參照)
但對於被告自己而言,則屬被告之供述,而為法定證據方法之一
,自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列,除有不
得作為證據之例外,自可在有補強證據之情況下,作為證明被告
自己犯罪之證據
又依上開說明,被告戊○○等主要成員於警詢、偵查時所為之陳
述,及以下引用之證人於警詢時之證述,就證明被告戊○○等主
要成員涉犯加重詐欺取財犯行部分,即均無組織犯罪防制條例第
12條第1項中段之適用,而仍得適用刑事訴訟法第159條之5之規定而
取得證據能力(詳下述「貳」),均先予敘明
貳、本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據,除依上
述說明排除之部分外,檢察官、被告戊○○等主要成員及被告寅
○○及其等辯護人於本院審理時,均表示同意有證據能力(本院
卷二第108頁反面、118頁反面至223頁)等語明確,本院審酌上開傳
聞證據製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,
亦認以之作為證據要屬適當,爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規
定,認均有證據能力
偵十六卷第157至159頁【辰○○】)相符(按:關於被告戊○○等
主要成員犯組織犯罪防制條例部分,上揭經本院認定無證據能力
之證述部分,均不採為不利證據或補強證據),並有華南O業銀行
股份有限公司總行107年5月17日營清字第1070041047號函檢附客戶資料
整合查詢及帳戶交易明細各1紙、內政部107年5月23日台內團字第
1070031809號函檢送「中華民國築夢O懷生命協會」之O國性及區級人
民團體負責人當選證書1紙、O國性及區級人民團體立案證書1紙、
中華民國築夢O懷生命協會成立大會106年7月17日中築字第106071701號
函、成立大會(第一次會員大會)會議O錄1份、第1屆第1次理監事
聯席會議O錄1份、O程1份、會址使用同意書及租賃契約書、106年
房屋稅繳款書、O生福利部107年5月29日衛部救字第1071300782號函檢送
O生福利部106年9月1日衛部救字第1061363333號函、「社團法人中華
民國築夢O懷生命協會」舉辦築夢物資補給站-「物資集中援助偏鄉
清寒弱勢家庭勸募計畫」之事項發起勸募活動申請表、活動計畫
書及活動財物使用計畫書各1份、社團法人中華民國築夢O懷生命
協會106年8月7日中築字第106080701號函、第1屆第2次理監事聯席會議
事錄及理監事會簽到簿各1份、法人登記證書影本1份、被告壬○
○手機翻拍照片1張、財政部臺北國稅局107年7月12日財北國稅資字
第1070026237號函、財政部臺北國稅局中正分局107年7月17日財北國
稅中正營所字第1070256893號函、被告子○○之指認犯罪嫌疑人O錄表
、被告丑○○之便條紙6張、編號20號7月份員工薪資表1張、東勢
區北興里及中寧里築夢物資與補助金領取單2份、員工每人每日勸
募所得記事本1份、被告丑○○手機內與被告辛○○之LINE對話O錄
、被告丑○○之指認犯罪嫌疑人O錄表、同案被告O哲、O雨彤、
O宜昇之指認犯罪嫌疑人O錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院107年聲搜字第000367號搜索
票4份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品
目錄表、臺灣橋頭地方法院107年聲搜字第000367號搜索票5份、臺
中市政府警察局刑事警察大隊查訪O錄表、「中華民國築夢O懷生命
協會」之O國性及區級人民團體立案證書影本1紙、被告辛○○手
機內與被告丑○○之LINE對話O錄翻拍照片1張、被告戊○○、寅○
○之監聽譯文1份、被告戊○○之指認犯罪嫌疑人O錄表、被告庚
○○之監聽譯文1份、同案被告O芝娣107年7月份薪資袋、指認犯罪
嫌疑人O錄表、手機內通訊軟體LINE內之翻拍照片1張、同案被告O芝
娣手機內通訊軟體LINE內與被告戊○○之LINE對話O錄翻拍照片2張、
同案被告O芝娣手機內通訊軟體LINE內與被告卯○○之LINE對話O錄
翻拍照片12張、同案被告O芝娣手機內通訊軟體LINE內與同案被告己
○○之LINE對話O錄翻拍照片2張、同案被告O芝娣手機內通訊軟體L
INE內與O煜翔之LINE對話O錄翻拍照片1張、同案被告O芝娣手機內通訊
軟體LINE內與證人O碩芬之LINE對話O錄翻拍照片1張、同案被告O芝娣
手機內通訊軟體LINE內與O昱安之LINE對話O錄翻拍照片3張、同案被
告O芝娣之監聽譯文1份及蒐證錄影翻拍照片2張、被告辛○○手機
內與被告丑○○之LINE對話O錄翻拍照片、被告辛○○手機內與被
告丙○○「佛系狐狸」之LINE對話O錄翻拍照片、扣得O錄工讀生募
款金額資料3紙、107年7月份薪資表1紙、被告卯○○手機內與被告
辛○○之LINE對話O錄、被告庚○○與證人O碩芬之監聽譯文1份、「
社團法人築夢O懷生命協會」臉書粉絲專頁1份、「中華民國社團
法人築夢O懷生命協會」1111人力銀行徵人資料1份、自扣案隨身碟
所列印之107年5月至7月之帳冊(含實際帳目及作假帳目)、築夢O
懷協會捐助資料清單1份暨收據等資料1份、O碩芬手機內LINE對話O錄
、被告戊○○之全部監聽譯文1份、被告庚○○之全部監聽譯文
1份、被告壬○○手機內與被告辛○○「老頭」、O道葵「小葵」之
LINE對話O錄含業績表5張、被告壬○○手機採證資料、已開立金額
之收據一批(共7本)、替代役退役證明書影本1紙、桃園市政府
警察局八德分局扣押物品清單1份、贓證物款收據9紙、桃園市政
府警察局八德分局107年8月18日德警分刑第0000000000號刑事案件移送
書、扣押物品照片81張、臺灣橋頭地方法院107年聲搜字第367號搜
索票、桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表、扣押物品收據、臺灣橋頭地方法院107年聲搜字第367號搜索票
、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺
灣橋頭地方法院107年聲搜字第367號搜索票、臺北市政府警察局大
安分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、
臺灣橋頭地方法院107年聲搜字第367號搜索票、扣押物品清單1份(
見警二卷第14至19頁、第27頁、第28頁、第29頁至29頁反面、第30至
31頁反面、第41至43頁反面、第44至46頁、第62至64頁、第83至84頁、
第108至111頁,警三卷第168至173頁、第175至180頁、第182頁、第182頁
反面,他一卷第27至31頁、第33至52頁、第71至87頁、第157頁、第179
頁、第183頁,偵十二卷第37頁、第81至90頁、第91至95頁、第183至18
8頁、第297頁、第317至321頁、第323頁、第325頁、第327至331頁、第33
3頁、第335頁、第337頁、第341至343頁,偵十四卷第51頁、第51至57頁
、第119頁、第123頁、第125頁、第121頁、第161頁、第277頁,偵十六
卷第143至147頁、第149至153頁,附件卷一第1至2頁、第3至29頁反面
,附件卷二第1至92頁,附件卷三第1至52頁、第53至59頁、第75至80頁
、第82至88頁、第91至92頁、第93至94頁、第95至96頁、第97頁,附件
卷五至十一,原審卷三第140頁,證物卷第46至116頁、第118至120頁
、第121至124頁、第126至131頁、第132至139頁、第140至145頁、第151至
153頁、第155至161頁、第162至168頁、第169至172頁、第182至186頁,原
審卷四第58至73頁)在卷可稽
4.被告辛○○、庚○○及丑○○之辯護人雖辯護稱:據共同被告戊
○○於鈞院之陳述,被告戊○○等七人僅在網路上招募志工,並
未在網路上詐騙募款,故被告三人並未以網路詐財云云,且共同
被告戊○○於本院供述:我們透過網路是讓大眾知道有築夢O懷協會
,我們在網路上有應徵工讀生,但我們沒有在網路上募款,我們
只有在路上募款時有發放傳單,傳單上有印製築夢O懷協會之華
南銀行及郵局等捐款帳戶,有時O人因為身上所帶的款項不夠,所
以使用匯款、劃撥的方式捐款,我印象中總共只有2筆捐款,其中
一筆是5萬元,另一筆是500至1,000元云云(本院卷一第216頁)
按刑法第339條之4第1項第3款規定犯刑法第339條詐欺罪而有以廣播
電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布
而犯之者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科100萬元以下罰金
本案被告辛○○、庚○○及丑○○與其他共同被告之詐騙手法,
係先成立築夢O懷協會,並向內政部申請核准立案,再向O福部申請
辦理「築夢物資補給站-物資集中援助偏鄉清寒弱勢家庭」勸募
活動,許可自106年9月3日至107年9月2日止辦理勸募活動,以取得
合法募款之途徑,共同被告戊○○等主要成員旋即在臉書設立粉
絲專頁,對不特定之公眾散布,使社會上不特定之多數人誤以為
築夢O懷協會係公益社團,再由共同被告戊○○以外之其他主要成
員被告,自106年9月7日起帶領工讀生,或由帶班組長帶領工讀生
,持募款箱及O福部文書,在台北市、O雄市及台中市人潮聚集處之
特定地點,向不特定之O人告以:其等係經O福部核可之公益團體,
從事公益募款,請該O人能捐款做公益云云,並以O福之許可函文
、臉書上之粉絲專頁等為憑據,致不特定之O人陷於錯誤,而交付
小額款項等情,此為被告辛○○、庚○○及丑○○於本院準備程
序所不否認(本院卷一第214、216、219、220、224、226頁)
此外,復有卷附張貼築夢O懷協會發放物資照片及捐款收據之築夢
O懷協會臉書粉書專頁(附件三卷第103至116頁)在卷可憑,可知被
告辛○○、庚○○及丑○○與其他共同被告係使用網際網路,對
於不特定人散布築夢O懷協會為公益社團之不實訊息,以招徠民
眾,進而O以詐術,揆諸上開說明,被告辛○○、庚○○及丑○○
此部分所為,自構成刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公
眾散布而犯詐欺取財罪,縱使共同被告戊○○等人未在築夢O懷協
會之臉書粉絲專頁上刊登勸募專戶帳號亦同,是被告三人辯護人
上開所辯,要無可採
清明節放假,是因為有員工大多是高中生或是一些大學生,他們
須要回去掃墓,而且清明節也是國定假日,所以我們就休假等語
(本院卷二第236頁),及依被告辛○○於本院所稱:我們是只要見
紅就休,只要是國定假日就會休假,因為國定假日時薪要從140元
提高到280元,負擔成本會比較高,只是107年只要遇到國定假日都
是在星期一、二,所以我們才沒有提出來等語(本院卷二第236頁
反面),二人所供大致相符,並與證人即於築夢O懷協會擔任帶班
組長之己○○於本院證稱:我是106年9月進入築夢O懷協會,我記得
2月28日到3月11日之間,曾經辦過員工旅遊,實際人數我不知道,
記得是住在○○一個VILLA民宿,總共住3、4天,其他時間就放員
工假,不用到公司上班,4月4日到4月8日沒有參與募款工作,因為
要掃墓,所以公司放假等語(本院卷二第116至118頁),證人即於
築夢O懷協會擔任帶班組長之丙○○於本院亦證稱:築夢O懷協會有
放員工旅遊假,107年4月4月到4月8日也有放假,放假就沒有募款,
員工旅遊是去墾丁,是住民宿,好像是3天,在庭被告及我、己
○○O有參加等語(本院卷二第111至114頁)相吻合
而就此公訴人已自承上述數字係依被告庚○○於偵查中之陳述推
估,而別無O何其他證據,則基於「罪證有疑,利於被告」之證據
法則,僅得認定逐夢O懷協會於106年12月、107年2月之募款金額,均
為被告戊○○等主要成員之犯罪所得總和,即分別為84萬、154萬
元(計算式:12萬7=84萬、22萬7=154萬)
貳、論罪:一、事實欄甲、一至三部分之法律適用:核被告壬○
○、寅○○就事實欄甲、一部分所為,均係犯刑法第339條之4第1項
第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪
被告壬○○就事實欄甲、二、三部分,均係犯刑法第339條第1項之
詐欺取財罪
(一)被告戊○○等主要成員犯組織犯罪防制條例部分:1.新舊法比
較:被告戊○○等主要成員於本案行為時,組織犯罪防制條例已
於106年4月19日修正公布,而於同年4月21日生效施行,依修正後組
織犯罪防制條例第2項之規定,該條例所稱「犯罪組織」,係指3
人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年
有期徒刑之刑之罪,所組成具有「持續性『及』O利性」之有結構
性組織
然被告戊○○等主要成員為本案行為後,上開條例再於107年1月3日
修正公布,依修正後第2條規定,所稱「犯罪組織」係指3人以上
,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒
刑之刑之罪,所組成具有「持續性『或』O利性」之有結構性組
織
又該條例第3條亦於107年1月3日修正公布,增列第6項「前項犯罪組
織,不以現存者為必要」,並將原條文第6、7項依序遞移,然第
1項之法定刑並未修正,是關於被告戊○○等主要成員所犯組織犯
罪防制條例部分,尚無新舊法比較之問題,先予敘明
2.本案係屬集團性詐欺犯罪型態,被告戊○○等主要成員係以上述
方式成立逐夢O懷協會後,以公益勸募為掩護,而行本案勸募詐
欺取財犯行,均經本院認定如上,自屬組織犯罪防制條例第2條第
1項所定之犯罪組織
又按發起、主持、操縱或指揮之各行為間具有高、低度之吸收關
係(最高法院100年度台上字第6968號、91年度台上字第3112號判決意
旨參照),是被告戊○○等主要成員共同發起、主持、操縱、指
揮築夢O懷生命協會從事本案加重詐欺犯行,其嗣後之主持、操縱
、指揮行為均為先前之發起行為所吸收,均應論以組織犯罪防制
條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪
(二)被告戊○○等主要成員犯三人以上,以網際網路對公眾散布犯
詐欺取財部分:1.按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人
共同行使詐術手段,易使被害人陷於錯誤,其主觀惡性較O一個人
行使詐術為重,有加重處罰之必要,爰仿照本法第222條第1項第
1款之立法例,將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由
,本款所謂「三人以上共同犯之」,不限於實施共同正犯,尚包
含同謀共同正犯(詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由)
2.次按共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯
罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即
應對於全部所發生之結果,共同負責,有最高法院28年上字第31
10號判例意旨可資參照
另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體,彼此相互利用,
並以其行為互為補充,以完成共同之犯罪目的
故其所實行之行為,非僅就自己實行之行為負其責任,並在犯意
聯絡之範圍內,對於他共同正犯所實行之行為,亦應共同負責,
此即所謂「一部行為全部責任」之法理,最高法院100年度台上字
第5925號判決意旨同此見解
(1)本案被告戊○○等主要成員雖分別於上述時間轉為如上所述之
內勤工作,而未親自實O以公益勸募為名之詐騙被害人等行為,嗣
後並分別在如上地點為本案犯行,惟其等指揮帶班組長、不知情
之工讀生行騙,而以上揭方式分工為之,此犯罪型態具有相當縝
密之計畫與組織,堪認被告戊○○等主要成員與其等所屬詐欺集
團之其他成員相互間,具有彼此利用之合同意思,而互相分擔犯
罪行為,是以被告戊○○等主要成員,對於其等參與此一詐欺集
團期間內之全部犯罪結果,自應共同負責
至被告壬○○於107年4月26日遭羈押,有被告壬○○之臺灣高等法
院被告前案O錄表在卷可參,是其自該日起,就除其以外之被告戊
○○等主要成員所為之共同發起犯罪組織、加重詐欺犯行部分,
不再負責,乃屬當然
查被告丑○○雖於106年10月1日始退役,惟依其於原審所承:「(依
你的辯護人今日提出之準備書狀,你是在106年9月30日退伍,但是
在退伍前之時,確實有如起訴書所載之發起築夢O懷協會之犯罪組
織,及約定退伍後即會實際施行如起訴書所載之勸募詐欺行為,
並且知道本案主要成員設立築夢O懷協會,於106年9月3日起從事勸
募之行為,即是為了以勸募為名,行如起訴書所載之詐欺犯行,
而對於本案檢察官起訴書所載犯罪事實丙、一之全部犯罪事實及
起訴之組織犯罪條例第3條第1項前段、刑法第339條之4第1項第2、
3款罪名均承認?)是」等語(原審卷三第306頁),於偵查中自承
:「(但不管你是何時到台北,你九月就是有分到錢?)對」(偵十
一卷第84頁)、及於原審訊問時自承:築夢O懷協會是我們七個人
提議設立的(原審卷一第144頁)各等語
三、犯罪事實乙、二部分之法律適用:刑法第339條之4第1項第2款
之所謂「三人以上共同犯之」之解釋,已如上述
而本案被告寅○○係利用、指揮不知情之工讀生遂行本案詐欺取
財犯行,已經本院認定如上,則就被告寅○○此部分犯行,除其
本人外,並無其他共同正犯,則即與該款之要件不相符合,公訴
人認被告寅○○此部分犯行該當本款加重要件,即有不當
是核被告寅○○此部分所為,係犯刑法第339條之4第1項第3款之加
重詐欺罪
被告戊○○所為,係犯刑法第30條第1項、第339條之4第1項第3款之
幫助犯加重詐欺罪
公訴人認被告戊○○就此部分犯行,構成刑法第30條第1項、第339
條之4第1項第2款之幫助犯部分,依同上說明,即亦屬不當
(一)被告壬○○於事實欄甲、一,係犯刑法第339條之4第1項第2款之
加重詐欺罪
於事實欄甲、二、三,均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
於事實欄乙、一,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯
罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上,以網際網
路對公眾散布犯詐欺取財罪
(二)被告辛○○、庚○○、卯○○、子○○、丑○○等5人於事實
欄乙、一部分所為,均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發
起犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上,以網
際網路對公眾散布犯詐欺取財罪
(三)被告戊○○於事實欄乙、一部分所為,係犯組織犯罪防制條例
第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2、3款
之三人以上,以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪
於事實乙、二部分,係犯刑法第30條第1項、第339條之4第1項第3款
之幫助犯加重詐欺罪
(四)被告寅○○於事實欄甲、一,係犯刑法第339條之4第1項第2款之
三人以上共同犯詐欺取財罪
於事實欄乙、二部分所為,係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網
際網路對公眾散布犯詐欺取財罪
五、共同正犯:被告壬○○、寅○○與共同被告O孟穎就事實欄甲
、一,被告壬○○與共同被告O孟穎就事實欄甲、二,及被告戊○
○等主要成員就事實欄乙、一部分所為之發起犯罪組織罪、三人
以上以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪等犯行間均有犯意聯絡
與行為分擔,均應論以共同正犯
六、間接正犯:被告戊○○等主要成員就事實欄乙、一部分所為
之三人以上以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪等犯行,及被告
寅○○就事實欄乙、二所為之以網際網路對公眾散布犯詐欺取財
罪等犯行,均利用不知情之工讀生,向不特定之O人為之,已如上
述,均為間接正犯
(一)按刑法所謂之接續犯,係指行為人之數行為於同時同地或密切
接近之時地實行,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,
依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評
價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價
,較為合理始足當之
被告戊○○等主要成員就事實欄乙、一部分,被告寅○○就事實
欄乙、二部分,多次前往人潮聚集處所,向不特定之O人勸募小額
捐款之加重詐欺行為,均係在密接時間內以相同方式持續進行,
除員工休假外,未曾間斷,是此勸募小額捐款之加重詐欺行即具
有反覆、延續實行之特徵,從而,在行為概念上,縱有多次勸募
捐款之舉措,依一般社會通念,仍應評價為包括一罪之接續犯,
較為合理
(二)按刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯存在目的,在於避免
對於同一不法行為予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
渠等於發起勸募詐欺犯罪組織之過程中,亦同時設立臉書專頁等
加重詐欺之構成要件行為,客觀行為上亦有部分重合,揆諸上開
說明,應評價為一行為觸犯數罪名,論以想像競合犯關係,從一
重論處發起組織犯罪罪
被告戊○○事實乙、一所示發起犯罪組織罪(1罪),及事實乙、
二所示幫助犯加重詐欺罪(2罪)
此有被告壬○○之臺灣高等法院被告前案O錄表在卷可參,其於有
期徒刑執行完畢後5年以內,故意再犯本案有期徒刑以上之罪,依
刑法第47條第1項規定,為累犯
2.依司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋略以:刑法第
47條第1項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二
分之一
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律須加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之
情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之
人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例
原則
本院審酌被告壬○○所犯並無符合刑法第59條所定之要件,且於前
案執行完畢後未久既再犯本案4罪,顯見被告壬○○確具有特別
惡性,且前罪之徒刑執行無成效,對於刑罰之反應力顯然薄弱,
適用上開累犯之規定加重,亦不致生被告壬○○所受之刑罰超過
其所應負擔罪責,導致其人身自由因此遭受過苛之侵害,而有不
符憲法罪刑相當原則,進而牴觸憲法第23條比例原則之情形,爰參
照司法院釋字第775號解釋意旨,依上開累犯規定加重其刑
(二)幫助犯:被告戊○○就上揭犯罪事實乙、二部分之幫助加重詐
欺取財犯行,未實際參與詐欺犯行,所犯情節較正犯輕微,爰依
刑法第30條第2項規定,按正犯之刑減輕之
(三)組織犯罪防制條例第8條第1項後段:按犯發起、主持、操縱、
指揮犯罪組織者,偵查及審判中均自白者,減輕其刑,組織犯罪
防制條例第8條第1項後段定有明文
查被告壬○○、戊○○、辛○○、庚○○、卯○○、丑○○、子
○○等人於偵查、原審及本院審理時就本案發起犯罪組織犯行均
坦承不諱,有其歷次供述在卷可憑,已如上述,足認就所犯發起
犯罪組織罪之構成要件事實,於偵查中及審判中均已自白,應依
上開規定減輕其刑
(五)關於刑法59條規定之適用:1.被告寅○○事實欄甲、一加重詐
欺部分:修正後刑法第339條之4第1項第2款關於三人以上共同犯詐欺
取財罪之法定最低刑度為1年以上有期徒刑,然考其修法意旨略為
:近年來詐欺案件頻傳,且趨於集團化、組織化,甚至結合網路
、電信、通訊科技,每每造成廣大民眾受騙,此與傳統犯罪型態
有別,若僅論以第339條詐欺罪責,實無法充分評價行為人之惡性
,爰增訂本條加重詐欺罪等詞
且被告寅○○與共同被告O孟潁向告訴人O祥祺詐取財物15萬元,分
得款5萬元,固已損及告訴人O祥祺財產權益,然被告寅○○犯後
始終坦承犯行,且已與告訴人O祥祺達成和解,賠償25萬元並履行
完畢,賠償金額業已超出其等犯罪所得,此經被告寅○○於本院
供承甚詳(本院卷二第224頁反面至225頁反面),並有臺灣橋頭地
方檢察署107年度他字第1211號107年7月12日訊問筆錄(他三卷第29頁
面)、107年7月12日和解書(他三卷第41頁)、原審107年11月8日電話
O錄查詢表(原審卷四第12頁)各1紙在卷可憑,可見被告寅○○
確已盡力彌補,惟其所犯刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪,
乃最輕本刑1年以上7年以下有期徒刑,得併科100萬元以下罰金之
罪,刑度非輕,衡以被告寅○○犯罪所得不多等情節,實屬情輕
法重,有客觀上足以引起一般同情之情狀,縱使科處最低刑度,
猶嫌過重,爰依刑法第59條之規定,就其所犯事實甲、一部分加
重詐欺取財犯行酌減其刑
2.被告戊○○等主要成員事實欄乙、一部分,不依刑法第59條規定
酌減其刑:按刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客
觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重
者,始有其適用,至於被告無前科,素行端正,子女眾多等情狀
,僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由(
最高法院51年台上字第899號判例意旨參照)
查現今社會詐欺歪風盛行,本案被告戊○○等主要成員均值青壯
,並無非依賴詐欺難以維生之窘境,竟仍為本案發起犯罪組織等
犯行,利用一般人民善良之本性,為本案犯行,其等所為實難引
起社會一般多數人之同情,難認其等犯罪之情狀顯可憫恕,自無
從依刑法第59條酌減其刑
2.原審就被告寅○○事實欄甲、一加重詐欺部分,未斟酌適用刑法
第59條之規定,亦有未當
4.被告戊○○等主要成員,就事實欄乙、一部分、被告寅○○就事
實欄乙、二部分之多次向不特定O人勸募小額捐款之加重詐欺行
為,依一般社會通念,應評價為包括一罪之接續犯,原審認應以
一日論以一罪,亦有違誤
7.原審就附表六之一編號33、34所示參與人築夢O懷協會華南銀行、
郵局帳戶內之存款,漏未依刑法第38條之1第2項規定,宣告沒收並
諭知追徵,亦欠允當
被告壬○○上訴意旨以原審依累犯規定加重部分,有違司法院大
法官釋字第775號意旨云云,惟原判決對被告壬○○累犯加重部分
,雖未及就大法官釋字第775號解釋意旨說明,然其累犯之加重有
其必要,原判決未及說明,並無礙其加重之旨,故被告壬○○此
部分上訴意旨所指,為無理由
又被告辛○○、庚○○、丑○○猶執前詞,否認犯刑法第339條之
4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪
被告辛○○、庚○○、卯○○、子○○請求依刑法第59條規定酌減
其刑
惟被告壬○○上訴以原審就事實欄甲、一部分,量刑過重為由,
指摘原判決不當,被告戊○○、辛○○、庚○○、卯○○、丑○
○指摘原判決關於募款期間有上開3.之瑕疵,及被告子○○上訴指
摘原審就事實欄乙、一加重詐欺部分,未依接續犯論以一罪等,
均確有理由
原審判決關於被告等人及定應執行刑部分既經撤銷,則被告等人
上訴意旨所稱關於原審判決量刑及應執行刑過重之指摘,即無所
附麗,應由本院為刑之量定時,再予斟酌
(二)爰以行為人之責任為基礎,審酌現今社會上詐欺風氣盛行,國
內詐欺集團已猖獗多年,無辜民眾遭詐騙之事時有所聞,不僅使
受害者受有財產法益上之重大損害,對於社會上勤勉誠實之公共
秩序及善良風俗更有不良之影響
又除被告辛○○、庚○○及丑○○於本院否認犯以網際網路對公
眾散布詐欺取財部分犯罪外,餘均自白犯行不諱,除減省司法資
源,亦可徵其等悔悟之心,另被告壬○○已賠償告訴人O祥祺10萬
元並履行完畢,被告寅○○已與告訴人O祥祺達成和解,賠償告訴
人O祥祺超出其犯罪所得之25萬元並履行完畢,均如上所述,再被
告卯○○更於本院主動繳回大部分之犯罪所得,被告子○○、丑
○○亦於本院分別主動繳回剩餘之犯罪所得(詳後所述),犯後
態度均尚稱良好
參以被告戊○○等主要成員本案犯罪組織之地位均大致相同之行
為分工角色,僅被告壬○○嗣後因案遭羈押,未再參與、本案詐
欺之金額及對被害人所生之危害等法益侵害程度,兼衡被告等人
犯罪之動機、目的、所用使段等一切情狀,爰就被告等人分別量
處如主文第2項至第9項所示之刑,並就被告壬○○所處得易科罰金
部分,諭知易科罰金之折算標準
(三)定應執行刑本院審酌被告壬○○上開所犯4罪、被告寅○○上
開所犯2罪、被告戊○○上開所犯2罪犯行所生危害、犯後態度、犯
罪情節等,暨考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係
隨刑度增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,是則以隨罪數
增加遞減其刑罰之方式,當足以評價被告行為之不法性之法理(
即多數犯罪責任遞減原則),爰分別定應執行刑如主文第2項至
第4項所示,並就被告壬○○得易科罰金部分,諭知如易科罰金之
折算標準
至被告壬○○於本案所受得易科罰金之刑、不得易科罰金之宣告
刑部分,依刑法第50條第1項但書第1款之規定,即不得併合處罰,
而應由其於判決確定後,自行決定是否聲請定應執行刑,併此敘
明
(四)強制工作之諭知按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織
者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為3年
,組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文
被告戊○○等主要成員犯組織犯罪防制條例第3條第l項前段之發起
犯罪組織罪,爰依同條第3項規定,均諭知於刑之執行前,令入
勞動場所強制工作3年
(一)事實欄甲、一至三部分:1.按刑法第38條之1第1項前段規定:犯
罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
第3項規定:前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時,追徵其價額
第5項復規定:犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收
或追徵
惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調(和)解,然實際上
僅部分受償者,其能否確實履行償付完畢既未確定,縱被害人日
後可循民事強制執行程序保障權益,因刑事訴訟事實審判決前,
尚未實際全數受償,該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調(和
)解完全回復,行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪,則法院對於
扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得,仍應諭知沒收、追徵,
由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還,方為衡平
至上訴人嗣如依調解條件繼續履行,則於其實際清償金額之同一
範圍內,既因該財產利益已獲回復,而與已經實際發還無異,自
無庸再執行該部分犯罪所得之沒收,乃屬當然(最高法院107年度
台上字第4651號判決意旨參照)
2.查被告壬○○、寅○○就事實欄甲、一部分,固分別獲有5萬元
之犯罪所得,另被告壬○○就事實欄甲之二、三部分,亦各獲得
10萬元、12萬2,000元之不法利得,此雖屬被告壬○○、寅○○之犯
罪所得,然被告壬○○已賠償告訴人O祥祺10萬元(其中被告壬○
○詐騙告訴人O祥祺所分得之金額共15萬元,即事實欄甲之一分得
5萬元,及事實欄甲、二分得10萬元,然被告壬○○及告訴人O祥祺
並未言明被告壬○○賠償之10萬元,係針對何次之詐欺行為,為
求程序簡便,將10萬元平均分配予兩次詐欺行為,而認被告壬○○
分就事實欄甲、一及甲、二,各賠償5萬元),被告寅○○亦與
告訴人O祥祺以25萬元達成和解,並均已給付完畢,業如前述,故
就事實欄甲、一被告壬○○及寅○○部分,因告訴人O祥祺因犯罪
受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足,行為人亦不再享
有因犯罪取得之財產利益,該財產利益已獲回復,而與已經實際
發還無異,依刑法第38條之1第5項規定,無庸予以沒收、追徵
3.至被告壬○○就事實欄甲、二部分之犯罪所得10萬元,因被告壬
○○已賠償告訴人O祥祺5萬元,如上2.所述,是依刑法第38條之1第
5項之規定,在上開已返還金額之範圍內,應無再予諭知沒收或
追徵價額之餘地,至其餘所得5萬元部分,仍屬未扣案之犯罪所得
,應依刑法第38條之1第1項、第3項等規定,在被告壬○○事實欄
甲、二詐欺罪項下宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵之
4.另被告壬○○所犯事實欄甲、三部分,被告壬○○獲取之犯罪所
得為12萬2,000元,且未據扣案,雖被告壬○○與告訴人癸○○於
原審已成立調解,此有原審調解筆錄在卷可憑(原審卷五第89-1頁
),且被告壬○○於本院供稱:我已匯款5萬元予告訴人癸○○,
日後會將匯款單交予辯護人陳報法院等語(本院卷二第226頁),
然本院迄未接獲被告壬○○之匯款單,難認被告壬○○已賠償告
訴人癸○○5萬元,被告壬○○既未依調解內容履行,此部分犯罪
所得即無合法發還告訴人癸○○,仍應依刑法第38條之1第1項、第
3項規定,諭知沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵之
前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,而
無正當理由提供或取得者,得沒收之,刑法第38條第2項前段、第
3項前段定有明文
而依法得予沒收之犯罪工具物,固應受憲法財產權之保障,惟因
行為人持以供犯罪或預備犯罪所用,致生危害,為預防並遏止犯
罪,刑法第38條第2項乃規定,除有特別規定者外,法官得就屬於
犯罪行為人之工具物宣告沒收之
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,雖實務上有認為本於責
任共同原則,已於共犯中之一人確定判決諭知沒收,對於其他共
犯之判決仍應宣告沒收,或就各共同正犯間採連帶沒收主義,以
避免執行時予以重複沒收
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同罪名,至於犯罪成
立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處
分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即謂其共同效力應及於
各共同正犯之沒收範疇,即需對各共同正犯重複諭知沒收
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1602號判決意旨參照)
又附表癸之一所示之物非屬於築夢O懷協會無正當理由提供或事後
取得予被告戊○○等主要成員使用,且刑法第38條第3項亦未如同
同法第38條之1第2項第3款有犯罪行為人為他人實行違法行為,他
人因而取得之物品,得對第三人宣告沒收相關之規定,爰不對參
與人築夢O懷協會宣告沒收
惟築夢O懷協會既係由擔任理事長及理、監事之被告戊○○等主要
成員所成立之犯罪組織,被告戊○○等主要成員對附表癸之一所
示之物事實上即均有共同處分權,且供本案犯罪所用之物,業據
其等供述在卷(詳各該編號證據出處欄),自仍應依刑法第38條
第2項前段規定,分別於事實欄乙、一被告戊○○等主要成員所犯
罪刑項下,宣告沒收
(3)扣案如附表六之一編號42所示之手機,為被告戊○○所有供事實
欄乙、一犯行所用之物,附表六之三編號2所示之手機,為被告
庚○○所有供事實欄乙、一犯行所用之物,附表六之四編號1所示
手機,為被告辛○○所有供事實欄乙、一犯行所用之物,附表六
之四編號2所示手機,為被告卯○○所有供事實欄乙、一犯行所用
之物,附表六之五編號1、5所示手機,為被告丑○○所有供事實
欄乙、一犯行所用之物,附表六之五編號2所示手機,為被告子○
○所有供事實欄乙、一犯行所用之物,分據被告戊○○、庚○○
、辛○○、卯○○、丑○○、子○○供承在卷(詳如各該附表編
號證據出證欄所示),爰依刑法第38條第2項規定,於各該被告事
實欄乙、一罪刑項下,宣告沒收
(4)另扣案如附表六之七編號2-3至2-17,附表六之八編號2-A-2、2-A-3、
2-A-7至13,附表六之九編號2-B-8等物(合稱附表癸之二所示之物)
,則為被告寅○○所有,用以為本案犯罪事實乙、二勸募詐欺所
用之物,亦據其於原審審理時陳述明確(原審卷二第185頁),爰
依刑法第38條第2項規定,於被告寅○○事實欄乙、二部分罪刑項
下,宣告沒收
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算
認定之,刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項,及第38條之2第
1項前段分別定有明文
另附表六之一編號22、23、24中之「其他5,530元」、25、44,附表六
之六編號1、2、6、7、13之現金,均為犯罪事實乙、一部分之犯罪
所得,業據被告辛○○、子○○、丑○○於原審陳述明確(見原
審卷二第12頁,原審卷三第222至223頁,原審卷二第209頁),然由於
尚未分配,而無從認定係何人之犯罪所得,爰依上開規定,以被
告戊○○等主要成員(七人)之犯罪所得分配方式,於被告壬○
○被羈押後,則係六人平分之方式,並估算認定此部分之犯罪所
得179萬元7,632元(計算式:13萬0119元+39萬6624元+5530元+4萬21元
+20萬7828元+1萬元+38萬8000元+28萬2430元+1萬2780元+33萬4300元
=179萬7,632元),應由被告戊○○等主要成員扣除被告壬○○,其
餘六人各平分六分之一,即為29萬9,605元(計算式:179萬7632元&#24
7;6=29萬9,605元,餘數為2),餘數2元則由本院逕行分配予本案中
扣案犯罪所得最少之被告辛○○、卯○○
被告壬○○:被告壬○○就事實欄乙、一部分之犯罪所得共105
萬元(如附表四所示),均未扣案,爰依刑法第38條之1第1項、第
3項規定,於被告壬○○事實欄乙、一部分之罪刑項下宣告沒收,
於全部或一部不能沒收時,追徵之
被告寅○○:被告寅○○就事實欄乙、二部分犯行,依被告寅
○○警詢、偵查及原審所供:除我身上被查扣的1105元是私人現金外
,其餘警方查扣之現金均係協會成立迄今所有募得總額等語(偵
七卷第11、25頁,原審卷三第210頁),由被告寅○○上開所述,
估算被告寅○○之犯罪所得為已扣案之現金,即為附表六之七編
號2-1、2-2、附表六之八編號2-A-1、附表六之九編號2-B-1至6所示之現
金,合計共61萬6,486元(計算式:1萬+1萬+1萬9,990+8,361+5,735+2萬2,0
00+8,400+45萬8,000+7萬4,000=61萬6,486),爰依刑法第38條之1第1項規定,
於被告寅○○事實欄乙、二部分之罪刑項下宣告沒收
被告戊○○:被告戊○○就事實欄乙、一部分之犯罪所得共149
萬元(如附表四所示),其中扣案之36萬4,605元(計算式:6萬5,00
0【附表六之二編號1部分】+29萬9,605【尚未分配部分】=36萬4,605)
,應依刑法第38條之1第1項規定,於被告戊○○事實欄乙、一部分
之罪刑項下宣告沒收
未扣案之112萬5,395元(計算式:149萬-36萬4,605=112萬5,395),即應依
上刑法第38條之1第1項、第3項規定,宣告沒收,如全部或一部不
能沒收時,追徵之
被告庚○○被告庚○○就事實欄乙、一部分之犯罪所得共149萬
元(詳如附表四所示),其中扣案之66萬9,605元(計算式:37萬【
附表六之三編號1】+29萬9,605【尚未分配部分】=66萬9,605),應依刑
法第38條之1第1項規定宣告沒收
未扣案之82萬395元(計算式:149萬-66萬9,605=82萬395),即應依刑法
第38條之1第1項、第3項規定,宣告告沒收,如全部或一部不能沒
收時,追徵之
被告辛○○被告辛○○就事實欄乙、一部分之犯罪所得共149萬
元(詳如附表四所示),其中扣案之29萬9,606元(計算式:1【尚未
分配之多餘金額】+29萬9,605【尚未分配部分】=29萬9,606),應依
刑法第38條之1第1項規定宣告沒收
未扣案之119萬394元(計算式:149萬-29萬9,606=119萬394),即應依刑
法第38條之1第1項、第3項規定,宣告告沒收,如全部或一部不能沒
收時,追徵之
被告卯○○被告卯○○就事實欄乙、一部分之犯罪所得共149萬
元(詳如附表四所示),其中扣案之31萬1,606元(計算式:1【尚未
分配之多餘金額】+1萬2,000【附表六之四編號3部分】+29萬9,605【
尚未分配部分】=31萬1,606),應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒
收
被告子○○被告子○○就事實欄乙、一部分之犯罪所得共119萬
元(詳如附表四所示),其中扣案之109萬605元(計算式:79萬【附
表六之五編號29】+1,000【附表六之五編號8】+29萬9,605【尚未分配
部分】=109萬605),應依刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收
被告丑○○被告丑○○就事實欄乙、一部分之犯罪所得共119萬
元,其中扣案之114萬2,605元(計算式:80萬【附表六之五編號18】
+4萬3,000【附表六之五編號19】+29萬9,605【尚未分配部分】=114萬2,6
05),應依刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收
(3)按刑法第38條之1第2項、第3項、第4項明定:「犯罪行為人以外
之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者
,亦同:一、明知他人違法行為而取得
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及其孳息
扣案附表六之一編號33、34所示築夢協會華南銀行存摺內之存款55
萬3,604元、郵局存摺內之存款5萬1,854元,或係民眾之匯款,或係被
告O以理等主要成員將募得款項存入(指華南銀行),均為被告
戊○○等主要成員就事實欄乙、一部分勸募詐欺之犯罪所得,業
經參與人築夢O懷協會理事長即被告戊○○於本院供承在卷(本院
卷一第216、本院卷二第234頁正反面),復有上開存摺扣案可佐,
是此部分存款60萬5,458元(計算式:55萬3604+5萬1854=60萬5,458)係
參與人築夢O懷協會(該協會已向臺灣臺北地方法院登記處辦理
社團法人登記,如上所述)因他人違法行為而無償取得,或犯罪
行為人為他人實行違法行為,他人因而取得者,分別符合刑法第
38條之1第2項之規定,均應依法宣告沒收,如於全部或一部不能沒
收時,追徵之
3.扣案如附表六之一編號42、附表六之三編號編號3、附表六之四編
號1、附表六之五編號1、2、5所示之手機,分別為被告戊○○、
庚○○、辛○○、丑○○、子○○所有供本案犯罪所用之物,亦
據各該被告供承無訛(詳各該編號證據出處欄),爰依刑法第38條
第2項規定,於各該被告所犯罪刑項下宣告沒收
本院因認此等存摺不具刑法上重要性,若予宣告沒收反徒增執行
程序之困擾,爰依刑法第38條之2第2項之規定,不予宣告沒收
附表六之五編號6之現金為同案被告O宜昇所有,業據同案被告O宜
昇於原審供述無訛(原審卷三第170頁)、編號7之現金為同案被告
O哲所有,業據同案被告O哲於原審供承在卷(原審卷三第236
頁),而非被告戊○○等主要成員之犯罪所得,爰均不予宣告沒
收(其他同案被告所有部分,由原審另行處理)
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,組織犯罪防制條例第3條第1項前段、第3項、第8條第1項
後段,刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1
項、第339條第1項、第339條之4第1項第2、3款、第55條、第59條、第
41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項
前段、第2項、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項,判決如
主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
組織犯罪防制條例,第8條第1項後段,8,A
刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯
判例
最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第6968號、91年度台上字第3112號判決意旨參照
最高法院28年上字第3110號判例
最高法院100年度台上字第5925號判決意旨
司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋
司法院釋字第775號解釋
最高法院51年台上字第899號判例意旨參照
司法院大法官釋字第775號意旨云云,惟原判決對被告壬○○累犯加重部分,雖未及就大法官釋字第775號解釋
最高法院107年度台上字第4651號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1602號判決意旨參照
名詞
接續犯 4 , 想像競合 3 , 牽連犯 1 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 1 , 共同正犯 8 , 幫助犯 5 , 間接正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A

組織犯罪防制條例,第8條第1項後段,8,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第1項,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第1項第3款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   13

刑法,第339條之4第1項第3款,339-4,詐欺背信及重利罪   12

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   10

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   10

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   8

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   6

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   6

刑法,第339條之4第1項,339-4,詐欺背信及重利罪   6

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   4

組織犯罪防制條例,第8條第1項後段,8,A   3

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

刑法,第38條,38,總則,沒收   3

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第30條第1項,30,總則,正犯與共犯   3

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   2

組織犯罪防制條例,第12條第1項中段,12,A   2

憲法,第23條,23,人民之權利義務   2

刑法,第59條第2項,59,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之12,2,總則,法例   2

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第3條第7項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第6項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條,3,A   1

組織犯罪防制條例,第2條第1項,2,A   1

組織犯罪防制條例,第12條第1項,12,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

刑法,第59條第9項,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第59條第4項,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書第1款,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第3條第1項前段,3,總則,法例   1

刑法,第38條第3項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第3項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第1項前段,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第2項第3款,38-1,總則,沒收   1

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第222條第1項第1款,222,妨害性自主罪   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第473條第1項,473,執行   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1