基隆地方法院  20190828
檢方:公訴 , 院方:簡式審判程序  |  
刑法第231條第1項前段,妨害風化罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯
主文
一,甲OO共同犯圖利O留性交罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號1至編號3所示之物及犯罪所得新臺幣參萬零捌佰元,均沒收
之,又共同犯圖利O留性交罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號5至編號7所示之物及犯罪所得新臺幣參仟柒佰元,均沒收
之,又犯圖利O留性交罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號9至編號14所示之物及犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元,均沒收之
應執行有期徒刑拾月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
二,乙OO共同犯圖利O留性交罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
三,丙OO共同犯圖利媒介性交罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外,於法院行準備程序進
行中,被告先就被訴事實為有罪之陳述時,審判長得告知被告簡
式審判程序之旨,並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意
見後,裁定進行簡式審判程序
又簡式審判程序之證據調查,不受刑事訴訟法第159條第1項、第16
1條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制,刑
事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有
明文
二、查,本件被告甲OO、乙OO、丙OO所犯為死刑、無期徒刑、最輕
本刑為三年以上有期徒刑以外之罪,且非高等法院管轄第一審之
案件,其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述,經受命法官
告知簡式審判程序之旨,並聽取當事人之意見後,本院合議庭認
無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處,爰依刑事訴訟法第273
條之1第1項規定,裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序
(一)按刑法第231條第1項所謂O留,係指供給性交或猥褻者之場所
如行為人引誘、媒介於前,復加以O留在後,其引誘、媒介之低度
行為應為O留之高度行為所吸收,在法律上評價為實質上一罪(最
高法院、94年度臺上字第6002號、96年度臺上字第707號判決意旨參
照)
次按現行刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為
,而引誘、O留或媒介以營利者,其處罰之對象為引誘、O留或媒介
之人,犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為
性交或猥褻行為之犯意,客觀上有引誘、O留或媒介之行為為已
足,屬於形式犯,故行為人只要以營利為目的,有使男女與他人
為性交或猥褻行為之意圖,而著手引誘、O留或媒介行為,即構成
犯罪
故行為人只要以營利為目的,有使男女與他人為性交或猥褻行為
之意圖,而著手引誘、O留或媒介行為,即構成犯罪,不以實際得
利為必要(最高法院98年度台上字第862號、95年度台上字第5439號
、94年度台上字第6002號、90年度台上字第1818號判決參照)
是核被告甲OO、乙OO、丙OO上開所為,均係犯刑法第231條第1項之圖
利O留性交罪
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者是,衡以意圖使女子與他人為性交之行為,而O留
以營利者,依其犯罪內容,客觀上本即有於短時內密集、反覆實
行犯罪之性質,行為人主觀上亦係基於反覆實施之犯意為之,故
如將各次O留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑,將產生刑罰
過重之不合理現象,(最高法院95年度台上字第1079號判決參照)
而刑法第231條第1項之犯罪,以意圖營利為其構成要件要素,而營
利者營業牟利也,本質上即具有反覆性,是行為人基於一個經營
應召站之決意,在密切接近之一定時間及O間內反覆從事媒介、O
留女子與他人為性交之行為,於行為概念上,應認係包括的一罪
,應僅論以一罪,無併合處罰之可言(臺灣高等法院暨所屬法院
95年法律座談會刑事類提案第25號研討意旨可參)
準此,本件被告甲OO、乙OO、丙OO,分別於上開事實欄一(一)(二)(三
)所載期間內,媒介、O留多位男客在店內與應召女子為性交之行
為,均係以經營「應召站」之目的為之,主觀上均係基於圖利媒
介、O留女子與不特定顧客性交之單一犯意,該店內之女子並以數
個舉動先後接續進行與不特定男客性交,而侵害同一之社會善良
風俗法益,在時間上及O間上自有密切關係,依一般社會健全觀
念,難以強行分開,在刑法評價上,以同一店內女子先後多次與
不特定男客性交之數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以
評價,較為合理,而應僅各論以一罪
(三)被告甲OO與同案被告乙OO、丙OO就上開事實欄一(一)(二)所為之
圖利容利性交罪部分,分別有犯意聯絡及行為分擔,應各別論以
共同正犯
(四)按行為經警查獲時,其反社會性已具體表露,行為人已有受非
難之認識,其包括一罪之犯行至此終止,如經司法機關為相關之
處置(如具保、責付等)後,猶再犯罪,則主觀上顯係另行起意
,客觀上其受一次評價之事由亦已消滅,自不得再以一罪論(最
高法院97年度台上字第4337號判決意旨參照)
準此,本件被告甲OO於首次遭查獲後,分別於上開事實欄一(一)(二
)(三)所載期間內,再次為媒介、O留多位男客在店內與應召女子
為性交之行為,顯係另行起意為之,其主觀上之犯意自因各次為
警查獲而中斷,是以被告甲OO3次所犯意圖使女子與他人為性交行
為而O留以營利之犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
(五)茲審酌被告甲OO無視善良風俗及社會觀念,多次於警方查獲後
,仍從事媒介、O留女子與他人為性交之工作,藉此謀取不法利益
,且前已因妨害風化案件,經臺灣基隆地方檢察署檢察官以107年
度偵字第4720號為緩起訴處分確定(緩起訴處分期間自民國107年
12月24日起至108年12月23日止),有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
件附卷可參,仍不知悔悟,而被告乙OO、丙OO均明知政府執法單位
極力掃蕩色情,以端正社會風氣,仍為貪圖個人不法私利,受僱
於共同被告甲OO所經營之應召站,且被告丙OO前亦有妨害風化前科
(不構成累犯),有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可參
,渠等所為助長社會不良風氣、敗壞善良風俗,所為實不可取,
惟念被告三人犯後均坦承犯行,態度尚可,並考量被告三人所擔
任之角色、分工程度,暨被告甲OO自述高職畢業之教育程度、從事
服務業、家庭經濟狀況勉持(見偵字1996號卷第13頁被告甲OO警詢
筆錄「受詢問人」欄),及被告乙OO自述高職肄業之教育程度、
待業中、家庭經濟狀況勉持(見偵字550號卷第27頁被告乙OO警詢筆
錄「受詢問人」欄),及被告丙OO自述自述國中畢業之教育程度
、無業、家庭經濟狀況勉持(見偵字900號卷第23頁被告丙OO警詢筆
錄),並衡酌被告三人犯罪所得利益等一切情狀,爰分別量處如
主文所示之刑,併均諭知易科罰金之折算標準,並就被告甲OO所
犯罪刑部分,再依法定其應執行之刑,並諭知易科罰金之折算標
準,以示懲儆
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為
人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文
但依法得予沒收之犯罪工具物,本質上仍受憲法財產權之保障,
祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障,持以供犯罪或預備犯
罪所用,造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪,現行刑法乃
規定,除有其他特別規定者外,法官得就屬於犯罪行為人者之工
具物宣告沒收之(第38條第2項參照)
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知O帶沒收之
明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一人
確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就各
共同正犯間採O帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問題
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪
成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同
處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重
複諭知(O帶)沒收
此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採O帶沒收,即與罪刑
法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利
得分別沒收,始為適法等情益明
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知O帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4
項),則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超
過其罪責之不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物O帶沒收,除非事後追徵,
否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未使
其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知O帶沒收,剝奪該共同正犯受審之
權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議、107年
度台上字第1109號判決意旨參照)
偵字1996號卷第188頁),而共同被告乙OO、丙OO就上開扣案物品,均
非所有權人,亦無共同處分權,揆諸上開規定及說明,本件扣案
如附表編號1至編號3、編號5至編號7、編號9至編號14所示之物,
爰應依刑法第38條第2項前段規定,僅在被告甲OO各次所犯罪項下,
分別宣告沒收之
(二)又按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項前
段、第3項分別亦有明定
再按共同犯罪,其所得之沒收,應就各人分得之數為之,亦即依
各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收(最高法院104年8月11日第13次刑
事庭會議決議、104年9月1日第14次刑事庭會議決議意旨參照)
(4)承上,被告甲OO上開各次犯罪所得即30,800元、3,700元、22,000元,
爰依刑法第38條之1第1項規定,於其所犯罪項下,分別宣告沒收之
偵字900號卷第26頁、第166至167頁),且卷內亦無證據可證明被告乙
OO、丙OO因本案犯行而獲取相應之對價,況本院亦查無積極證據
足認被告乙OO、丙OO有何犯罪所得,是被告乙OO、丙OO既無犯罪所得
,自不生利得剝奪之問題,故均毋庸依刑法第38條之1等規定宣告
沒收或追徵
再扣案如附表編號4、編號8、編號15至編號20所示之贓款,經扣除
上開被告甲OO各次罪所得即30,800元、3,700元、22,000元應予沒收之犯
罪所得款項部分外,其餘部分故均不予宣告沒收(因上開扣除之
款項均非被告三人所有),併此敘明
(四)末按宣告多數沒收併執行之規定,既因沒收已非屬從刑,並非
數罪併罰,且刑法第40條之2規定宣告多數沒收者,併執行之,是
本院自毋庸就多數沒收合併宣告之,附此併敘
據上論斷,應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條
第1項前段,刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第
8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第40條
之2,刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書,判決如主文
判例
最高法院、94年度臺上字第6002號、96年度臺上字第707號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第862號、95年度台上字第5439號、94年度台上字第6002號、90年度台上字第1818號判決參照
最高法院95年度台上字第1079號判決參照
最高法院97年度台上字第4337號判決意旨參照
最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照
最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議、104年9月1日第14次刑事庭會議決議意旨參照
名詞
低度行為 1 , 集合犯 1 , 共同正犯 9 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第284條之1,284-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第231條第1項前段,231,妨害風化罪

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2,40-2,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項但書,1-1,A

引用法條

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   3

刑法,第231條第1項,231,妨害風化罪   3

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   3

刑法,第40條之2,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法施行法,第1條之1第2項但書,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第231條第1項前段,231,妨害風化罪   1

刑法,第231條,231,妨害風化罪   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第284條之1,284-1,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第279條第2項前段,279,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第273條之2,273-2,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第170條,170,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第163條之1,163-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之3,161-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條之2,161-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1