高等法院花蓮分院  20190831
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於乙OO附表二編號1至5,被訴販賣第二級毒品無罪部分及就附表二編號1至5定應執行刑部分均撤銷
乙OO犯如附表二編號1至6所示之罪,各處如附表二編號1至6所示之刑,應執行有期徒刑貳年拾月,沒收部分併執行之
乙OO幫助販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑貳年
扣案如附表四編號2所示之物沒收
乙OO幫助販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
乙OO共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年柒月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
乙OO幫助販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年壹月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
乙OO共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年柒月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
乙OO幫助販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年壹月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
原審判決
原審主文
丙○○犯如附表一,附表二,附表三所示之罪,各處如附表一,附表二,附表三所示之刑
有期徒刑不得易科罰金部分,應執行有期徒刑肆年拾月
戊○○犯如附表二編號1至編號5所示之罪,各處如附表二編號1至編號5所示之刑
應執行有期徒刑貳年柒月
戊○○其餘被訴部分無罪
丙○○施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表五所示之物均沒收
又施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
丙○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑貳年拾壹月
扣案如附表四編號1、編號2所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑參年貳月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表四編號2、編號3所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑貳年捌月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○幫助販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年伍月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○幫助販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年參月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
丙○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年柒月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○幫助販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年壹月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
丙○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
扣案如附表四編號2所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年柒月
扣案如附表四編號2所示之物沒收
丙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 乙O O
上訴理由
另檢察官係就原判決附表二編號6部分原審判處無罪部分提起上訴
,此分別有被告乙OO提出之刑事上訴理由狀及O蓮地檢署檢察官上
訴書附卷可稽(本院卷第11至13、20至21頁),是本件上訴係就原
審判決附表二編號1至6之罪為審理範圍
二、至於被告甲OO業已撤回本案上訴,有刑事撤回上訴聲請書在卷
可徵(本院卷第102頁),是關於被告甲OO犯罪事實部分,不在本院
審理範圍
(二)被告乙OO雖以附表二編號1依刑法第59條酌減其刑後仍判處有期
徒刑1年5月,請求就此再予從輕量判及附表二編號2至5部分請求適
用刑法第59條酌減其刑後,並從輕量刑為由提起上訴,除如前述
指駁外,其餘量刑部分詳後述,被告乙OO上訴固無理由,原審法
院未細加辨明,誤認附表二編號6之販賣行為業已終了,被告乙OO
之幫助行為核屬事後幫助,而為無罪判決,尚有違誤,檢察官上
訴意旨執此指摘原審法院對被告乙OO此部分為無罪判決之不當,即
有理由,應由本院將原判決此部分撤銷改判,又原審判決既有上
揭其餘可議之處,仍屬無可維持,應由本院將原審判決均予撤銷
改判
判決節錄
一、乙OO、甲OO(甲OO部分因撤回上訴,已確定)為夫妻,渠等均明知
海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款
、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品,依法不得販賣及持
有,竟仍分別為下列犯行:
另檢察官係就原判決附表二編號6部分原審判處無罪部分提起上訴
,此分別有被告乙OO提出之刑事上訴理由狀及O蓮地檢署檢察官上
訴書附卷可稽(本院卷第11至13、20至21頁),是本件上訴係就原
審判決附表二編號1至6之罪為審理範圍
一、被告乙OO前就本案犯罪事實所為之自白,經核並無刑事訴訟法
第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈
押或其他不正方法之情事,且經調查結果,亦與卷內其他證據資
料所示之犯罪事實相符(均詳後述),依刑事訴訟法第156條第1項
之規定,自得作為證據
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書
面陳述,雖均屬傳聞證據,然被告乙OO於本院準備程序中陳稱:由
辯護人回答,而其辯護人則稱:(對證據能力)沒有意見等語(本
院卷第83頁反面),且迄本院審理終結前,被告乙OO及其辯護人亦
未再爭執證據能力問題,本院復審酌上開證據資料製作時之情況
,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,因認以之作為證據應
屬適當,爰依上揭規定,認前揭供述證據有證據能力
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒
刑之罪,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可
信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證
據者,得發通訊監察書
前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權
以書面記載第11條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管
法院核發,通訊保障及監察法(下稱通保法)第5條第1項第1款、
第2項分別定有明文
次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察,取得其他案件之
內容者,不得作為證據
但於發現後7日內補行陳報法院,並經法院審查認可該案件與實施
通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者,不
在此限,通保法第18條之1第1項亦有明文
再按本法第18條之1第1項但書所定之發現後7日內,自執行機關將該
內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容,報告檢察
官時起算
三、該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法
第5條第1項所列各款之罪之理由,通保法施行細則第16條之1第1、
2項復規定甚明
然按通保法第18條之1第1項、通保法施行細則第16條之1第1項所定義
之「其他案件」,係指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌
觸犯法條不同者
蓋此規定之立法目的在於另案監聽係依附於本案監聽而存在,本
質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分,且俱因急迫性併屬未及
事先聲請令狀,為避免浮濫,故由法院介入先行審查(最高法院
107年度台上字第3052號判決意旨參照)
但若監聽所得係與受監察對象共犯涉嫌觸犯法條之共同正犯、幫
助犯或教唆犯,均仍在通訊監察書所欲監察犯罪之同一案件之範
圍,並未有法院於核發通訊監察書時所未及審酌之情狀,難謂有
何無令狀之強制處分可言,而本即為該通訊監察書核發時所預期
取得之通訊監察內容,故在規範目的及O義上實均無從為「其他案
件」之要件所涵蓋,應認為本案監聽所得
而查甲OO與乙OO就此部分係共同或幫助犯毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之犯罪,對於乙OO共犯部分,亦屬與監察目的之同一
案件範圍,並非上開法條定義之「其他案件」,故上開通訊監察
書及其監聽所得之通訊監察譯文對於乙OO而言,亦有證據能力,且
被告乙OO及其辯護人,對其證據能力亦表示無意見,而得作為本
案之證據使用
(二)況縱然認為偵查機關於此情形仍應陳報,而有未及時陳報之瑕
疵,然按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4規定亦有明文
而另案監聽所得之內容,是否符合「重罪列舉原則」或「與本案
具有關連性之犯罪」類型,純然為對於通訊內容之判別而已,較
之於逕行搜索之該當要件,原不具有審查急迫性,甚至無予先行
審查之必要性,即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形,
受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定,再行審
酌裁量其得否為證據(最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參
照)
(二)按刑法關於正犯、幫助犯之區別,係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者
是否係犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意
思而參與犯罪,其所參與者,如係犯罪構成要件之行為,亦為正
犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪
構成要件以外之行為,始為幫助犯
如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為,客觀上為
他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構
成要件之部分行為,則無論其是否基於幫助販賣之意思,或有無
自他人處獲取報酬,均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯
駕車搭載正犯,倘非經手送貨、收款,則係犯罪構成要件以外之
行為,評價有別,不應相混淆(最高法院102年度台上字第1920號、
105年度台上字第2185號判決意旨參照)
(三)經O:被告乙OO與甲OO為夫妻,被告乙OO附表二編號3、5之行為,
均係如附表二編號3、5之人與門號0000000000號行動電話通話欲向甲
OO購買毒品,而被告乙OO於對話中已經O確與O家豪更改交易之地點
,有上開通訊監察譯文在卷可參(警二卷第82至85、89至94頁),已
屬實施洽定交易地點之構成要件行為,應屬販賣第二級毒品犯行
之共同正犯
所謂「意圖」,即犯罪之目的,原則上不以發生特定結果為必要
,祇須有營利之意圖為已足,不以買賤賣貴而從中得利為必要,
實際上有否獲利,尚非所問(最高法院105年度台上字第1684號判決
意旨參照)
又販賣毒品罪之成立,以有營利為目的之賣出行為即屬成立,是
否果真獲得利益,無礙其罪名之成立(最高法院107年度台上字第
322號判決意旨參照)
查被告乙OO前曾因施用毒品遭法院裁定移送觀察、勒戒,之後更有
判刑之紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參,被告乙
OO經上開案件之起訴、偵查、判決,其對於檢警機關查緝毒品甚
嚴等情,自應知之甚稔,且被告乙OO與甲OO對於向其等買受毒品如
附表二之各交易毒品對象均非至親,仍甘冒販賣第二級毒品之高
度風險,而各向與其交易之購毒者交付毒品並收取對價,何況共
同被告甲OO亦於原審供承販賣毒品之動機為需要吸毒之經濟來源
,足見被告乙OO顯有營利之意圖無訛
是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害O益之結果間有因果關
係之認知,仍屬意為之,即得認有幫助犯罪之故意,要不因其所
為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果
故凡意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢,直接或間接予以犯
罪之便利,足以增加正犯犯罪之力量者,即屬幫助行為,縱其於
犯罪之進行並非不可或缺,或所提供之助益未具關鍵性影響,亦
屬幫助犯罪之行為(最高法院107年度台上字第1094號判決意旨參照
),合先敘明
參與事前買賣之磋商行為,屬販賣構成要件行為,固勿論矣,即
參與交付買賣標的物,及收取價金之行為,揆之民法第348條、第
367條關於出賣人、買受人義務之規定,亦屬販賣構成要件之行為
(最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照
)
尤以毒品買賣雙方約定買受人不為同時給付之緩期清償亦所在多
有,是購毒買家清償價金前,犯罪尚未完結,第三人雖未參與毒
品買賣內容之磋商,而以幫助之犯意參與構成要件以外之協力行
為,並非犯罪完成之事後幫助,其理自明(最高法院106年度台上字
第2825號判決意旨參照
)
是乙OO在附表二編號1、2、4之行為中,客觀上並未參與販賣第一級
、第二級毒品之構成要件行為,主觀上亦僅係協助其配偶甲OO接
聽電話,並未以自己犯罪之意思而參與犯罪,應僅能論以幫助犯
3.被告乙OO之辯護人雖於本院辯護稱:被告乙OO催討購毒款項時,
販賣行為早已既遂,已無從成立共犯或幫助犯等語,然販賣毒品
既屬買賣契約,按其雙務契約性質,出賣人除依對價關係基於轉
讓所有權之意思,將毒品移轉占有予買受人之義務外,尚有收受
買賣價金之權,此亦為販賣毒品構成要件之行為,雖不影響犯罪
之成立,但就整體交易之完竣,猶待購毒者給付價金,犯罪始屬
終了,以符買賣之本旨,是本案購毒買家O麗梅在清償價金前,此
一販賣第二級毒品犯行尚未完結,被告乙OO雖未參與此次毒品買
賣內容之磋商,而以幫助之犯意參與構成要件以外之協力行為,
並非犯罪完成之事後幫助
是以辯護人之主張既與上開被告乙OO自己先前供承、及甲OO供述、
O麗梅之證述不合,更與其通訊監察譯文之催繳毒品交易款內容齟
齬,所辯殊不可取
一、論罪:核乙OO附表二編號1所為,係犯刑法第30條第1項前段、
毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪
附表二編號2、4、6所為,係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防
制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪
附表二編號3、5所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪
檢察官就附表二編號1、2、4、6此部分被告乙OO之行為起訴認為係
販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之共同正犯,容有誤會,惟此
僅係正犯與從犯之區別,不生變更起訴法條之問題
然如認兩案並無實質上或裁判上一罪之關係,則因檢察官對移送
併案審理部分並未為訴訟上之請求(即依法提起公訴),法院自
不得對移送併案審理部分予以判決,而應將該移送併辦部分退回
原檢察官另為適法之處理(最高法院108年度台非字第2號判決意旨
參照)
(一)被告乙OO附表二編號3、5所示共同販賣前持有第二級毒品甲基
安非他命之低度行為,各為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度
行為所吸收,不另論罪
(二)乙OO所犯附表二編號1至6所示各罪間,行為互殊,犯意各別,
應予分論併罰
四、共同正犯:乙OO就附表二編號3、5所為,與甲OO有犯意之聯絡
與行為分擔,應論以共同正犯
五、幫助犯減輕其刑:
(一)按幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之,刑法第30條第2項定有
明文
(二)被告乙OO於附表二編號1、2、4、6所為,係以幫助之意思,參與
構成要件以外之行為,為幫助犯,爰依刑法第30條第2項規定,各
依正犯之刑減輕之
(一)108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋略謂:刑法第
47條第1項之累犯規定,不分情節一律加重最低本刑,不符憲法罪
刑相當原則,牴觸憲法第23條之比例原則,有關機關應自解釋公
布日起2年內修正之,於修正前,法院就該個案應依解釋意旨,裁
量是否加重最低本刑
亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前,本條項之規定仍有適
用,只是法院得斟酌個案情形,裁量是否加重最低本刑
本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收
矯正之效或足以維持法秩序(刑法第41條第1項及第3項規定參照)
,但因累犯加重最低本刑之結果,法院仍須宣告7月以上有期徒
刑,致不得易科罰金或易服社會勞動」,自不能理解為僅有在此
種事例始有「得」加重與否的適用,亦屬當然
(二)被告乙OO前因施用第二級毒品案件,經O蓮地院以105年度原花簡
字第23號判決處有期徒刑3月確定,嗣於105年3月22日易科罰金執行
完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,其受有期徒刑
之執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪,應依刑法
第47條第1項規定,論以累犯
復參酌其前案犯行係屬施用毒品等之危害個人及潛藏社會治安犯
罪,復為本案與毒品相關之幫助販賣第一級毒品、幫助或販賣第
二級毒品罪等犯行,足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱O確,爰
依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨
加重之
因認被告乙OO所犯上揭各罪,有加重其最低本刑之正當理由,故除
幫助販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分、幫助或販
賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分,均依法不得加重外,
餘各依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑
七、關於毒品危害防制條例第17條之說明:
(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源,因而O獲
其他正犯或共犯者」,係指被告供出毒品來源之對向性正犯,或
與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來者
之相關資料,諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居
所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實,使調查或偵查犯罪之公務
員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實O獲其人、其犯
行者,始足當之
而上開經O獲之毒品來源O明傑部分,依據O蓮地檢署檢察官起訴書
,經核對被告乙OO與夫甲OO2人確實於本案附表二編號1、編號3至6之
行為前,曾向O明傑購買本案交易毒品之第一級毒品海洛因及第
二級毒品甲基安非他命無訛,其購買之數量亦無顯然低於販賣數
量之情
除此之外,乙OO陳述之來源與甲OO證述大致相符,卷內又無其他不
利之證據,自應為對被告乙OO有利之認定,就本件附表二編號1、
編號3至6幫助販賣之第一級毒品海洛因、幫助及販賣第二級毒品
甲基安非他命,堪認毒品上游即為其供述之O明傑,並因而O獲,而
得就附表二編號1、編號3至6所示各罪,皆可適用毒品危害防制條
例第17條第1項規定減輕其刑
(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者,減輕其刑
檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊,形同未曾告知犯罪
嫌疑及所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使被告無從
於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減刑寬典處
遇之機會,難謂非違反上開程序規定,剝奪被告之訴訟防禦權,
違背實質正當之法律程序
於此情形,倘認被告於嗣後之審判中自白,仍不得依上開規定減
輕其刑,顯非事理之平,自與法律規範之目的齟齬,亦不符合憲
法第16條保障之基本訴訟權
故而,在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴
之特別狀況,祇要審判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾
符合該條項規定之規範目的(最高法院100年度台上第3692號判決意
旨參照)
經O:乙OO於偵查機關未曾告知涉犯幫助犯行時,業已坦承販賣第
一級、第二級毒品之犯行(107年度偵字第787號卷第193頁),而於
原審審理中曾告知可能涉犯幫助販賣第一級、第二級毒品之犯行
後,亦於原審審理期日全部認罪(原審卷二第51頁),揆諸上開說
明,就乙OO本件如附表二編號1至6所示之犯行,均應可依毒品危
害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑
八、刑法第59條規定之說明:
(一)刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告之
科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合
社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀
,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第
59條賦予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕,認科以最低度刑
仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,俾使法院就個案之量刑,能為適
當之斟酌
刑法第59條之所謂犯罪之情狀,應審酌其犯罪有無可憫恕之事由,
即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,暨宣告
法定低度刑,是否猶嫌過重等因素,以為判斷(最高法院38年度
台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意
旨參照)
經審酌上揭情節,應適用毒品危害防制條例第4條第1項所規定最輕
法定本刑無期徒刑,縱令被告乙OO得以刑法第30條第2項、毒品危
害防制條例第17條第2項及第1項之規定減輕,均猶嫌過重,難謂對
被告乙OO符合罪刑相當性及比例原則,實屬情輕法重,爰均依刑
法第59條規定,就乙OO附表二編號1之幫助販賣第一級毒品犯行酌
減其刑
(三)至於辯護人另為乙OO主張就販賣第二級毒品部分亦考量有無刑
法第59條減輕規定適用部分,本院審酌乙OO涉犯共同及幫助販賣第
二級毒品之部分,有上述減輕規定之適用,已如前述,乙OO共同
及幫助販賣第二級毒品部分次數共達4次,經減輕後之法定刑度並
無過重之情形,亦難認客觀上有何足以引起一般同情之情事,自
與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之規定有間,是辯護人上開所
辯,洵難認有理由
為刑法第70條、第71條所明定
而刑有加重及減輕者,先加後減,為刑法第71條第1項所明定
惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合,若有加重及
減輕其刑之事由者,依同法第64條第1項、第65條第1項之規定,既
不得加重其刑,則法院僅能依法減輕其刑
自不得違反上述規定,先予減輕後再予加重(最高法院94年度台上
字第3421號判決意旨參照)
2.再者,刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者,先依較少之
數減輕之」,另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者
,減輕其刑至二分之一
原判決認定上訴人如其附表一編號1至7、附表二各部分之犯行,有
毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條
之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者,減輕或免除
其刑」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,
減輕其刑」之減輕原因,則依據刑法第71條第2項規定,當先依毒
品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,再依同條例第17條第1項遞
減其刑(最高法院101年度台上字第4240號判決意旨參照)
3.末按,刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原
因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定
最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
(二)本件被告乙OO就附表二編號1至6所示各罪,均先依刑法第47條第
1項累犯加重其刑(但法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重,
應予除外)後,其中:1.被告乙OO附表二編號1幫助販賣第一級毒品
部分:依累犯加重其刑,再依刑法第71條第2項規定,依序依刑法
第30條第2項幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規
定,先加後遞減之
最後才再依刑法第59條遞酌減其刑
2.被告乙OO附表二編號3、5共同販賣第二級毒品部分:(1)附表二編
號3部分依累犯加重其刑,再依刑法第71條第2項規定,依序依毒品
危害防制條例第17條第2項、第1項之規定,先加後遞減之
(2)附表二編號5部分依累犯加重其刑,再依刑法第71條第2項規定,
依序依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定,先加後遞減
之
3.被告乙OO附表二編號2、4、6幫助販賣第二級毒品部分:(1)附表二
編號2部分依累犯加重其刑,再依刑法第71條第2項規定,依序依刑
法第30條第2項幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2項之規定,先
加後遞減之
(2)附表二編號4部分依累犯加重其刑,再依刑法第71條第2項規定,
依序依刑法第30條第2項幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2項、
第1項之規定,先加後遞減之
(3)附表二編號6部分依累犯加重其刑,再依刑法第71條第2項規定,
依序依刑法第30條第2項幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2項、
第1項之規定,先加後遞減之
2.被告乙OO附表二編號6,原判決未查,誤就販賣毒品之毒品交付為
犯罪行為終了時,而未審究給付價金亦為買賣雙務契約買受人之
義務,出賣人收受價金亦應為販賣毒品構成要件行為之特性,而
明知販賣毒品買受人尚未付款前,受出賣人之委託協力催收款項
,仍屬便益販毒者之販賣,並非事後幫助,原審就此遽予被告乙
OO為無罪之諭知,認事用法容有未洽
4.司法院釋字第775號解釋公布後,就被告乙OO構成累犯是否加重其
最低本刑,應予妥適裁量,以符合罪刑相當原則,原審判決未及
適用及說明,容有未洽
被告乙OO所犯附表二編號1部分,固依序依幫助犯、毒品危害防制
條例第17條第2項、第1項、刑法第59條規定遞減輕其刑後,認應再
依刑法第59條規定酌減其刑,原判決未查,就附表一編號1幫助販
賣第一級毒品罪諭知有期徒刑1年5月,另就編號2之幫助販賣第二
級毒品罪諭知有期徒刑2年3月,雖編號2之犯行未依毒品危害防制
條例第17條第1項之規定減輕其刑(可減至3分之2),且販賣之數量較
少,然在犯罪情節相當之情形下仍不宜將成癮性、濫用性及對社
會危害性較高之幫助犯賣第一級毒品之宣告刑酌減至低於編號2之
幫助販賣第二級毒品罪之宣告刑,並宜適度調降編號2之刑度,
以符合罪刑相當原則,原審判決此部分之宣告刑,容有未洽
(二)被告乙OO雖以附表二編號1依刑法第59條酌減其刑後仍判處有期
徒刑1年5月,請求就此再予從輕量判及附表二編號2至5部分請求適
用刑法第59條酌減其刑後,並從輕量刑為由提起上訴,除如前述
指駁外,其餘量刑部分詳後述,被告乙OO上訴固無理由,原審法
院未細加辨明,誤認附表二編號6之販賣行為業已終了,被告乙OO
之幫助行為核屬事後幫助,而為無罪判決,尚有違誤,檢察官上
訴意旨執此指摘原審法院對被告乙OO此部分為無罪判決之不當,即
有理由,應由本院將原判決此部分撤銷改判,又原審判決既有上
揭其餘可議之處,仍屬無可維持,應由本院將原審判決均予撤銷
改判
二、科刑審酌:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告乙OO明知海洛
因、甲基安非他命足以戕害他人健康,並對社會治安造成潛在危
害,猶販賣及幫助販賣予他人施用,所為甚屬不該,而共計參與
販賣毒品之次數達6次,人數3人,所為甚屬不該
(一)數罪併罰之定應執行之刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
,並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益,為一種特別的量刑
過程,相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪
行為之裁量,定應執行刑之宣告,乃對犯罪行為人本身及所犯各
罪之總檢視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性,並應
權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑
權之法律拘束性原則下,依刑法第51條第5款之規定,採限制加重
原則,以宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑期為上限,
但最長不得逾30年,資為量刑自由裁量權之外部界限,並應受法
秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價
禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配,使以輕
重得宜,罰當其責,俾符合法律授與裁量權之目的,以區別數罪
併罰與O純數罪之不同,兼顧刑罰衡平原則(最高法院100年度台上
字第21號判決意旨參照)
(三)本件被告乙OO所犯如附表二編號1至6號所示各罪,犯罪類型大
多相同,且其行為態樣、手段、動機均極為相似,於併合處罰時
其責任非難重複之程度更高,揆諸前揭說明,自應酌定較低之應
執行刑,爰於符合內部及外部性界限範圍內,分別量處如附表二
編號1至6被告乙OO部分所示之刑,並定其應執行刑為有期徒刑2年1
0月示懲
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者,其供犯罪所用之
物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,同條例第19條第1項定
有明文
又供犯罪所用之物,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額,刑法第38條第4項亦有明文
查扣案如附表四編號2所示門號0000000000號行動電話(含SIM卡1枚)
,係被告乙OO從事本件犯行所使用之工具,業經被告於警詢時供述
屬實(警一卷第1頁反面),且予以沒收並無過苛之虞,爰依毒
品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告乙OO所犯各罪項下均宣
告沒收
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額,刑法第38條之1第1項、第3項定有明文
又共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,應就各人分受所得之
數為沒收(最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯
連帶沒收說),因此,若無犯罪所得,自不生沒收問題,固不待
言
(二)被告乙OO所犯如附表二編號1、2、4、6所示之幫助犯行,依甲O
O所述及卷內資料顯示,並無任何報酬
(三)上揭多數沒收,應依刑法第40條之2第1項規定併執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第30
條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款,判決如
主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯
判例
最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第1920號、105年度台上字第2185號判決意旨參照
最高法院105年度台上字第1684號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第322號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1094號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第2825號判決意旨參照
最高法院108年度台非字第2號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
司法院大法官會議釋字第775號解釋
最高法院100年度台上第3692號判決意旨參照
最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照
最高法院94年度台上字第3421號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第4240號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照
名詞
教唆犯 2 , 幫助犯 19 , 共同正犯 6 , 低度行為 1 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   14

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   13

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   12

刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   8

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   8

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   7

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   4

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   4

毒品危害防制條例,第8條,8,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   3

通訊保障及監察法,第5條第1項,5,A   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   2

通訊保障及監察法,第7條,7,A   1

通訊保障及監察法,第6條,6,A   1

通訊保障及監察法,第5條第2項,5,A   1

通訊保障及監察法,第5條第1項第1款,5,A   1

通訊保障及監察法,第5條,5,A   1

通訊保障及監察法,第18條之1第1項但書,18-1,A   1

通訊保障及監察法,第18條之1第1項,18-1,A   1

民法,第367條,367,債,各種之債,買賣,效力   1

民法,第348條,348,債,各種之債,買賣,效力   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第2項,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條之1第1項,18-1,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

憲法,第16條,16,人民之權利義務   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第71條,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第66條,66,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第65條第1項,65,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第64條第1項,64,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第3項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第11條,11,總則,法院之管轄   1

保險法施行細則,第16條之1第1項,16-1,A   1

保險法施行細則,第16條之12,16-12,A   1

保險法施行細則,第16條之1,16-1,A   1