臺北地方法院  20190712
上訴 , 不服 第一審簡易判決  |  
毒品危害防制條例第10條第2項
主文
壹,原判決撤銷
貳,刑部分:甲OO犯施用第二級毒品,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
參,扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬
原審判決
原審主文
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(鑑驗餘重壹點零貳公克)沒收銷燬之
上訴人  :  檢察官
上訴理由
基此,本院因認尚難以被告前曾犯毒品犯罪之事實,率認被告有
立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情,爰依上開解釋
意旨,裁量不予加重本刑
惟本院依釋字第775號解釋意旨,實質認定被告無視前刑警惕作用
之主、客觀具體情節後,基於本案(即後犯)之罪質程度並非重
罪,且相較於前案(即前犯)亦無罪質顯然較重之情,兼以施食
毒品行為本具高度成癮性,因此本較難期待吸食者得確實理解前
刑警告戒除毒癮不再犯罪,因認被告並無累犯立法意旨所指之特
別惡性或刑罰感應力薄弱之情,而無裁量加重本刑之必要,是原
審依累犯規定加重其刑,尚有未恰
再者,被告固於警詢時坦承施用毒品,惟員警已藉由被告持有毒
品之確切根據,合理懷疑其有本案之施用毒品犯行,從而被告警
詢時坦承犯行僅屬自白犯罪,而非自首,是檢察官上訴主張本件
無刑法自首規定之適用,原審誤將自白論以自首,為有理由
本案經檢察官黃珮瑜偵查起訴,檢察官陳韻如提起上訴,由檢察
官吳春麗到庭執行公訴
判決節錄
壹、原判決撤銷
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品,不得持有及施用,仍基於施用第二級毒品甲
基安非他命之犯意,於民國107年11月10日上午10時許,在新北市中
和區名稱、地點均不詳之網路咖啡店之廁所內,以將甲基安非他
命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤而吸食其煙霧之方式,施用第二
級毒品甲基安非他命1次
理由壹、程序部分:一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、
告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之言詞或書面陳述,雖
不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判
程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
查本判決下列所引用之證人即被告以外之人於審判外之供述證據
資料,因檢察官及被告甲OO對本院以下引用之卷證,均就證據能力
部分表示沒有意見而不予爭執(見本院108年度審O上字第82號刑事
簡易第二審卷宗,下稱O上卷,第51頁及第74頁至第76頁),且迄
至言詞辯論終結前均未再聲明異議,而本院審酌上開證據資料製
作時之情況,無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為
證據應屬適當,故揆諸前開規定,認前揭證據資料應有證據能力
貳、實體部分:一、本院認定事實所憑之證據及理由:上開犯罪
事實,業據被告甲OO於警詢、偵查、本院第二審準備程序及審理時
均坦承不諱(臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4977號偵查卷
宗,下稱毒偵卷,第14頁至第16頁、第62頁至第63頁、O上卷第50頁及
第76頁至第77頁),復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局
保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、O號查詢汽車車
籍資料各1份、毒品查獲照片4張附卷可稽(見偵卷第17頁、第19頁
至第23頁、第29頁及第33頁),而員警於107年11月13日上午7時20分所
採集被告之尿液檢體,經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公
司,分別先以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗,再佐以氣相層析
/質譜儀法(GC/MS)確認檢驗結果,均確呈安非他命類之安非他命
、甲基安非他命陽性反應,亦有勘察採證同意書、臺北市政府警
察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份
有限公司107年11月30日濫用藥物檢驗報告各1份存卷可參(見毒偵
卷第31頁及第106頁至第107頁),而以氣相層析質譜儀作藥物及其
代謝產物之定性及定量分析,幾乎不會有偽陽性反應產生,為毒
品檢驗學之常規,亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件
職務上所知悉,上開檢驗結果當足以認定為真實
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,若係5年後再犯該條例
第10條施用毒品罪者,與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」
之處理方式相同,檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀
察、勒戒,並視有無繼續施用毒品傾向,決定應予釋放、為不起
訴之處分,或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治
若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者,依同條例第23條第
2項規定,檢察官則應依法追訴
觀諸該條例第20條第3項之修正理由:「觀察、勒戒或強制戒治5年
後再犯者,顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其
施用毒品之癮,為期自新及協助其戒除毒癮,對此5年後再犯者,
爰明定仍適用初犯之規定,先經觀察、勒戒、強制戒治之程式
」及同條例第23條第2項之修正理由:「為配合簡化施用毒品犯之
刑事處遇程式,並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後
5年內再犯者,其再犯率甚高,原據以實施之觀察、勒戒及強制戒
治既已無法收其實效,自應施以刑事處遇
倘5年內已經再犯,被依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以上)
施用毒品之時間在初犯釋放,或再犯經追訴處罰5年以後,仍與「
5年後再犯」之情形有別,且因已曾於「5年內再犯」,顯見其再
犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治,已無法收其實效,而
無5年戒斷期之存在,自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要,應
由檢察官逕行起訴,始符新法修正之本旨(最高法院95年5月9日9
5年度第7次刑事庭會議決議參照,最高法院101年度台非字第296號、
101年度台上字第4708號刑事判決亦同此旨)
惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內,又於98年間因施用第二
級毒品案件,經新北地院以98年度簡字第2452號判決判處有期徒刑
3月確定,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,是被告於
觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯上開施用毒品犯行,並經
法院判決確定,本件施用第二級毒品之犯行核屬3犯以上,當無
施以觀察、勒戒或強制戒治之必要,自應依法追訴處罰
(一)論罪法條之適用:核被告所為,係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第
(二)吸收關係之論述:被告持有第二級毒品之低度行為,已為
施用之高度行為所吸收,不另論罪
(三)撤銷改判之理由:1.累犯裁量不加重本刑之論述:(1)按
刑法第47條第1項關於累犯加重之規定,係不分情節,基於累犯者
有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本
刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑
罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害
部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法
罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應
依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑(司法院釋字第775號解釋
意旨參照)
亦即,刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑(即法定本刑
加重),於修法完成前,應暫時調整為由法院「得」加重最低本
刑(即法官裁量加重),法院於量刑裁量時即應具體審酌前案(
故意或過失)徒刑之執行完畢情形(有無入監執行完畢、是否易
科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢)、5年以內(5年之初期、
中期、末期)、再犯後罪(是否同一罪質、重罪或輕罪)等,綜
合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所
應負擔罪責的情形(司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及O炯
燉大法官協同意見書意旨可參)
被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告(
例如後犯是否是在激動、衝動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社
會援助等控制能力較差之情況下所為)
前刑是否阻礙被告之社會復歸(例如入監執行之社會性喪失、
犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更
生之障礙)等因素,不得機械性、一律地加重最低本刑,以符合
罪刑均衡原則及比例原則
上開至所示之罪,嗣經新北地院以107年度聲字第2286號裁定定
應執行有期徒刑8月確定,於107年8月23日易科罰金執行完畢,此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(見O上卷第31頁至第32頁),
被告於有期徒刑執行完畢後5年內,故意再犯本件有期徒刑以上之
罪,應依刑法第47條第1項之規定,論以累犯,並加重其等之刑,
然參酌上開解釋意旨,法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告
有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情,以決定是否加重最低本刑
復參諸本案施用第二級毒品罪並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑
之重罪,且相較於前案亦無罪質顯然較重之情,益顯被告應無輕
視前刑警告效力之情
何況,施用毒品行為本具高度成癮性,因此要期待被告基於其認
知能力理解前刑警告並自我管控不再犯罪本較具困難性,從而自
難以被告已跨越前刑警告所強化之反對動機為由加重處罰
2.自首減輕規定之不適用:(1)刑法第62條前段規定之自首,指犯
罪之行為人,於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前,向該管公務員
自承犯罪並接受裁判而言,苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪
事實及犯罪嫌疑人後,犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者,為自白,
而非自首
依通訊監察譯文及扣押物包含施用毒品工具等證據資料,顯見警
員早有確切根據,合理懷疑上訴人施用毒品,始聲請搜索票前往
其住處搜索而查獲,上訴人於警詢時坦承施用毒品犯行,僅屬自
白,而非自首(最高法院108年度台上字第442號判決意旨可參)
刑法第62條前段所定之「自首」,係以對於未發覺之犯罪,在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前,向職司犯罪偵查
之公務員坦承犯行,並接受法院之裁判而言
而所知之人犯,亦僅須有相當根據,可為合理之懷疑,即為犯罪
業已發覺,不以確知其人為該犯罪之行為人為必要,苟職司犯罪
偵查之公務員,已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後,犯罪嫌疑人始
向之坦承犯行者,或主動告知放置犯罪證物所在處,當僅屬「自
白」犯罪或「犯罪後態度之問題」,而與「自首」之要件未合,
要無適用「自首」減刑之餘地(最高法院107年度台上字第4722號判
決意旨供參)
(2)經查,本案員警查獲被告持有如附表編號1所示之甲基安非他
命之經過係由警員先對被告駕駛之自用小客車施予攔檢盤查,復
於徵得被告同意對其身體及隨身攜帶之物件執行同意搜索後當場
扣得,業經被告於警詢及本院準備程序時供稱:警察一開始有問
伊身上有無攜帶違禁物品,伊一開始說沒有,後來警察經O同意
搜索伊的身體及物品後,發現伊在腰際後方之褲子鬆緊帶裡放有
1包甲基安非他命,當場還與警方發生拉扯,後來伊就跟警察坦承
這包毒品是伊的及O有吸食毒品等事情等語(見毒偵卷第14頁及O上
卷第52頁),且經本院函詢臺北市政府警察局萬華分局本案之查
獲經過後,員警蕭芸璟出具之職務報告亦記載:本組人員於107年
11月13日擔服清晨4時至8時巡邏路檢勤務,於同日清晨5時5分許,
在臺北市○○區○○○路0段000號前執行路檢勤務,攔檢由被告駕
駛之車牌號碼0000-00號自用小客車,其等發覺被告神情慌張且有多
項毒品前科,遂徵得被告同意搜索被告之身體及隨身物品
職於同日5時10分許,觸摸被告褲子後方之鬆緊帶時發覺鬆緊帶內
置有甲基安非他命,然因被告此時亦開始與警方發生拉扯,職僅
能緊抓被告所著長褲外側之鬆緊帶及前揭甲基安非他命,迄至將
被告上銬後始得順利取出前揭甲基安非他命等語,此有臺北市政
府警察局萬華分局108年4月14日北市警萬分刑字第1083026487號函暨檢
附之職務報告1份附卷可參(見O上卷第57頁至第59頁),足認員警
於執行同意搜索之過程中已因被告持有毒品之確切根據,合理懷
疑被告有本案之施用第二級毒品犯行,是揆諸上開判決意旨,被
告於警詢時固坦承施用毒品犯行無訛,然僅屬「自白犯罪」或「
犯罪後態度之問題」,而與「自首」之要件未合,要無適用「自
首」減刑之餘地
惟本院依釋字第775號解釋意旨,實質認定被告無視前刑警惕作用
之主、客觀具體情節後,基於本案(即後犯)之罪質程度並非重
罪,且相較於前案(即前犯)亦無罪質顯然較重之情,兼以施食
毒品行為本具高度成癮性,因此本較難期待吸食者得確實理解前
刑警告戒除毒癮不再犯罪,因認被告並無累犯立法意旨所指之特
別惡性或刑罰感應力薄弱之情,而無裁量加重本刑之必要,是原
審依累犯規定加重其刑,尚有未恰
再者,被告固於警詢時坦承施用毒品,惟員警已藉由被告持有毒
品之確切根據,合理懷疑其有本案之施用毒品犯行,從而被告警
詢時坦承犯行僅屬自白犯罪,而非自首,是檢察官上訴主張本件
無刑法自首規定之適用,原審誤將自白論以自首,為有理由
(四)量刑之說明:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前曾因
施用毒品犯行,經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒,並曾
經法院判決有罪確定及入監執行,顯見被告對施用毒品所產生之
「生理依賴性」(包含依賴性、耐藥性及戒斷症狀)應瞭解甚深
,然被告不僅未能戒除施用毒品之習慣,更輕忽毒品施用所具有
之社會傳染性本質,任意持有毒品,助長毒品散播之危險,且觀
之被告為警查獲時尚遭警方扣得如附表所示之毒品,是相較於其
他未扣得任何毒品之施用毒品案件而言,本案犯行對毒品流通、
擴散之促進程度稍高,違法性程度應相應提升
併兼衡被告坦承犯行無訛,於無相反證據可資佐證下,當得推認
其已生悔悟、贖罪之意識,並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵
,較無事後處罰之必要、無證據證明因被告施用毒品之行為致他
人O益受侵害之犯罪所生實害、未婚,未育有子女,現於紙箱工廠
擔任作業員,每月平均收入約新臺幣2萬7,000元,雙親身體狀況尚
可,且均有獨立經濟來源,目前居住於自宅,無須負擔房屋貸款
,亦未負擔任何債務之生活狀況、小康之家庭經濟狀況、國中畢
業之智識程度、前有施用毒品之前案犯罪紀錄之品行,顯見其無
主張欠缺違法性意識之餘地等一切情狀,在行為責任之限度內,
考量刑罰目的、犯後悔悟與否等一切量刑因子,對被告量處如主
文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準
(五)沒收部分:按查獲之第二級毒品,不問屬於犯罪行為人與
否,均沒收銷燬之,為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明文
經查,扣案如附表編號1所示之物,經送臺北市政府警察局鑑驗結
果,含有第二級毒品甲基安非他命成分一情,業如前述,應依毒
品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之
至盛裝前開甲基安非他命之透明塑膠夾鍊袋1個,以目前所採行之
鑑驗方式,罐內仍會殘留微量毒品,無法將之完全析離,亦無析
離之必要,則上開透明塑膠夾鍊袋1個應視同毒品與扣案之甲基安
非他命,依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項
前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第10條第2項
、第18條第1項前段,刑法第11條、第41條第1項前段,判決如主文
判例
最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照,最高法院101年度台非字第296號、101年度台上字第4708號刑事判決亦同此旨
司法院釋字第775號解釋意旨參照
司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參
最高法院108年度台上字第442號判決意旨可參
最高法院107年度台上字第4722號判決意旨供參
名詞
傳聞證據 3 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

引用法條

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   4

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

毒品危害防制條例,第10條,10,A   2

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第20條第3項,20,A   1

毒品危害防制條例,第20條第2項,20,A   1

毒品危害防制條例,第20條第1項,20,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1