高等法院  20190516
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第41條第1項前段 | 毒品危害防制條例第38條第1項 | 毒品危害防制條例第11條前段 | 毒品危害防制條例第47條第1項 | 刑法第57條,刑之酌科及加減 | 刑法第47條第1項,累犯
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯寄藏禁藥罪,累犯,處有期徒刑伍月
扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包(驗餘淨重合計壹佰肆拾柒點貳柒公克),均沒收
又犯施用第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  甲O O
上訴理由
查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據(供述、文書及物
證等),均經依法踐行調查證據程序,檢察官、上訴人即被告甲
OO(下稱被告)均未主張排除前開證據能力,且迄於本院言詞辯論
終結前均未表示異議,本院審酌前開證據資料製作時之情況,尚
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,其書證部分亦無刑事訴訟
法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,且均
與本案具關連性,認以之作為證據應屬適當,故揆諸上開規定,
認上揭證據資料均有證據能力
(6)因施用毒品案件,經原審法院以95年度訴字第1519號判處有期徒
刑8月,上訴後經本院以95年度上訴字第3280號審理中,被告撤回上
訴而確定
被告上訴意旨請求從輕量刑云云,為無理由,應予駁回
判決節錄
其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品,並為藥事法所規範之禁藥,依法不得施用或寄藏
,竟基於寄藏禁藥之犯意,於106年11月6日晚上某時許,在位於新
北市○○區○○路00號1樓富貴雙星大廈管理室,受真實姓名年籍
不詳之人所託,代為保管禁藥甲基安非他命4包(起訴書誤載為2包
,淨重合計147.36公克,驗餘淨重合計147.27公克,驗前純質淨重約
137.04公克),並藏放在其位於新北市○○區○○路00號1樓住處內
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,同法第159條之5第1項、第2項有明文規定
查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據(供述、文書及物
證等),均經依法踐行調查證據程序,檢察官、上訴人即被告甲
OO(下稱被告)均未主張排除前開證據能力,且迄於本院言詞辯論
終結前均未表示異議,本院審酌前開證據資料製作時之情況,尚
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,其書證部分亦無刑事訴訟
法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,且均
與本案具關連性,認以之作為證據應屬適當,故揆諸上開規定,
認上揭證據資料均有證據能力
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由:上揭事實,業據被告
於偵查、原審及本院中均坦承不諱,並有原審法院106年度聲搜字
第2419號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索、扣押筆錄、扣
押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體
編號對照表、勘察採證同意書、現場及扣案物品照片、台灣檢驗
科技股份有限公司106年11月28日出具之濫用藥物檢驗報告、內政部
警政署刑事警察局106年11月29日刑鑑字第1068013743號鑑定書等在卷
可稽(見106年度偵字第35319號卷第6至8、13、15至19、48、51頁),
及第二級毒品甲基安非他命4包(淨重合計147.36公克,驗餘淨重合
計147.27公克,驗前純質淨重約137.04公克)等物品扣案可佐,是被
告前揭任意性自白既有上開證據足資補強,應堪信為真實
再觀之事實欄所載被告前案紀錄,被告於初次施用毒品經觀察、
勒戒執行完畢釋放後5年內,又因施用毒品犯行經觀察、勒戒及法
院論罪科刑,有本院被告前案紀錄表在卷足憑,其再犯本案施用
毒品犯行,不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年
後再犯」情形,應依法追訴處罰(最O法院97年度第5次刑事庭會議
決議,最O法院98年度台非字第12號判決意旨參照)
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品,亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑
、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,即屬禁藥,不得非法持
有或為他人受寄代藏
核被告所為,係犯藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪,及毒品危害
防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
本件扣案甲基安非他命純質淨重固已逾20公克,有上開毒品鑑定書
在卷可考,惟寄藏與持有,均係將物置於自己實力支配之下,僅
寄藏必先有他人之持有行為,而後始為之受寄代藏而已,故寄藏
之受人委託代為保管,其保管之本身,亦屬持有,不過,此之持
有係受寄之當然結果,法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評
價,不應另就「持有」予以論罪(O法院74年台上字第3400號判例
參照),然毒品危害防制條例並未就寄藏第二級毒品設有處罰規
定,故公訴意旨認被告上開行為觸犯毒品危害防制條例第11條第4
項之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪,容有未洽,惟屬寄藏當然結果之
持有第二級毒品犯行既經起訴,依刑事訴訟法第267條規定,效力
及於全部犯罪事實,本院自得就屬O度行為之寄藏禁藥犯行予以
審究,又本院於審判期日,業已踐行變更被告所犯罪名之告知義
務,對被告防禦權之行使並無影響,附此說明
另被告之辯護人辯稱主張施用第二級毒品罪之持有行為與寄藏禁
藥罪係事實上一罪,寄藏禁藥犯行為施用之O度行為所吸收云云,
惟被告係受託寄藏禁藥甲基安非他命4包後,另行起意抽取部分予
以施用,是其原所犯寄藏禁藥罪與事後另行施用第二級毒品罪,
顯係犯意各別,行為互異,尚難認係同一持有行為而為事實上一
罪關係,自應予分論併罰,辯護人所為辯護,尚不足採
(二)又依司法院釋字第775號O釋文及O釋理由,於現行刑法第47條
第1項規定修正之前,法院應斟酌個案情形,裁量是否依該規定加
重最低本刑
(2)因施用第一級、第二級毒品案件,經原審法院以93年度訴字第1
144號判處有期徒刑7月、3月,上訴後經本院以94年度上訴字第682號
將原判決撤銷,改判處有期徒刑10月、6月,其中施用第二級毒品
罪因而確定,施用第一級毒品罪則經最O法院以94年度台上字第39
24號判決上訴駁回確定,上開各罪經本院以102年度聲減字第31號裁
定減刑並定應執行有期徒刑9月確定
(3)因偽造文書案件,經原審法院以87年度訴字第602號判處有期徒刑
1年2月,上訴後經本院以94年度上更二字第677號將原判決撤銷,
改判處有期徒刑1年,再上訴後經最O法院以95年度台上字第5903號判
決上訴駁回確定
(4)因偽造文書案件,經原審法院以94年度訴字第1359號判處有期徒
刑1年6月,上訴後經本院以94年度上訴字第3070號將原判決撤銷,改
判處有期徒刑1年6月,再上訴後經最O法院以95年度台上字第4424號
判決上訴駁回確定
(7)因贓物案件,經原審法院以95年度簡字第2371號判處有期徒刑6月
確定,上開(3)至(7)所示各罪經本院以97年度聲字第325號分別減刑
及定應執行有期徒刑11年,並與前開應執行有期徒刑9月部分接續
執行,於103年7月18日假釋付保護管束出監,於106年1月29日保護管
束期滿未經撤銷假釋,其未執行之刑,以已執行論,有本院被告
前案紀錄表在卷可參,其於受有期徒刑執行完畢後,5年內故意再
犯本件有期徒刑以上之各罪,均為累犯,爰審酌被告前已有多次
違反毒品危害防制條例之前科,並經執行完畢,理應生警惕作用
,期待其返回社會後能因此自我控管,惟其仍再犯本件寄藏禁藥
及施用第二級毒品之罪,可見被告不知記取教訓,顯然所量處之
刑度不足以促其戒除毒癮,符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反
應力薄弱之立法理由,爰就被告所犯上開二罪,均應依刑法第47
條第1項規定,加重其刑
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者
,減輕或免除其刑」,是依本條項減輕或免除其刑之要件,必須
供出毒品來源,並因而查獲其他正犯或共犯者,始有該項規定之
適用(最O法院95年度台上字第545號判決意旨參照
)
查被告於警詢中供稱扣案毒品係綽號「阿力」之男子所寄放等語
(見同上偵查卷第5頁),於偵查中改稱扣案毒品是綽號「阿明」
之男子放在其住處等語(見同上偵查卷第55頁),於原審準備程
序中則供稱扣案毒品係王敏榮所寄放等語(見原審卷第136頁),
並主動前往新北市政府警察局中和分局製作筆錄指證王敏榮上開
犯行等情(見原審卷第151至156頁),然經原審依被告及辯護人聲
請函詢新北市政府警察局中和分局是否因被告供述而查獲其毒品
上游王敏榮一節,經該局以107年10月5日新北警中刑字第1073571377號
函覆稱王敏榮於107年3月30日起即因詐欺、毒品等多件案件遭通緝
,目前尚在通緝中,王敏榮亦未實際居住於戶籍地址,故未能查
緝王敏榮到案等語(見原審卷第149頁),顯見偵查機關並未因被
告供述而查獲其他正犯或共犯,且被告於本院中並坦承僅有其片
面指述,無其他證據足以證明毒品上游為王敏榮,而捨棄傳喚證
人予以調查,故自無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予
以減刑,是就被告所犯施用第二級毒品罪部分,即難依上開規定
予以減輕或免除其刑
至被告所犯寄藏禁藥罪部分,除本案確實未因被告供述毒品來源
因而查獲其他正犯或共犯外,亦基於法律整體適用不得割裂之原
則,無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定,併予敘明
三、上訴駁回:原審審理結果,認被告所犯罪證明確,因而適用
刑事訴訟法第300條(原判決漏載)、藥事法第83條第1項、毒品危
害防制條例第10條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前
段、第38條第1項等規定,並爰以行為人責任為基礎,審酌被告明
知甲基安非他命屬政府公告管制之禁藥及第二級毒品,如流入市
面,對於個人身心健康及社會秩序均有相當危害,竟仍漠視法令
禁制,率爾受寄代藏扣案數量甚鉅之甲基安非他命,對社會治安
造成潛在危害,且被告前因施用毒品經觀察、勒戒及多次刑罰執
行,仍不能戒除毒癮,猶從受寄代藏之甲基安非他命中抽取部分
供己施用,行為應予非難,惟念其施用毒品係自戕身心健康,對
於他人O益尚無具體危害,且本案寄藏毒品之時間尚短,對社會
所生危害較低,兼衡被告為國小畢業之智識程度、目前無業且罹
患冠狀動脈疾病、糖尿病併神經病變、腰椎脊髓病變等生活狀況
(詳被告調查筆錄受詢問人欄之記載、原審卷第111頁之國防醫學
院三軍總醫院107年4月20日診斷證明書)及被告犯罪之動機、目的
、手段、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀,認被告犯寄藏禁藥
罪、施用第二級毒品罪,均為累犯,處有期徒刑5月、3月,並就施
用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準
扣案之O色晶體4包(淨重合計147.36公克,驗餘淨重合計147.27公克,
驗前純質淨重約137.04公克),經鑑定結果,均檢出含甲基安非他
命成分,有上開毒品鑑定書在卷可考(見同上偵查卷第48頁),
亦為依法不得持有之違禁物,本件被告寄藏扣案甲基安非他命之
行為,既依藥事法之規定論處,基於法律整體適用原則,即應適
用刑法第38條第1項之規定,就扣案之甲基安非他命宣告沒收
至扣案之手機2支及現金16,000元等物,雖均係被告所有,惟均與本
案寄藏禁藥及施用第二級毒品犯行無關,業據被告供述在卷,亦
均非違禁物,爰不予宣告沒收,核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或
違背法令之情形,其結論尚無不合
本件原審雖未及參酌司法院釋字第775號O釋意旨,惟本院審酌被告
之犯罪情節,認原判決依刑法第47條第1項累犯規定予以加重,於
法亦無不合
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀,而未逾越法定刑度,如無偏執
一端,致有明顯失出失入之恣意為之情形,上級審法院即不得單
就量刑部分遽指為不當或違法
茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前揭所列情狀,予以綜合考
量,在法定刑度範圍內,詳予審酌科刑,核其認事用法尚無違誤
,量刑亦屬妥當
被告上訴意旨請求從輕量刑云云,為無理由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
判例
最高法院97年度第5次刑事庭會議決議,最高法院98年度台非字第12號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
名詞
分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第11條前段,11,A

毒品危害防制條例,第47條第1項,47,A

毒品危害防制條例,第41條第1項前段,41,A

毒品危害防制條例,第38條第1項,38,A

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

藥事法,第83條第1項,83,罰則   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第47條第1項,47,A   1

毒品危害防制條例,第41條第1項前段,41,A   1

毒品危害防制條例,第38條第1項,38,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條前段,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第267條,267,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1