新北地方法院  20190515
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
主文
甲OO共同犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑參年陸月
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬,如附表編號2所示之物沒收,未扣案如附表編號3所示之物沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
一、甲OO與其女友O婷茹(所涉販賣第二級毒品、第三級毒品未遂
罪嫌,經本院以107年度訴字第973號審理中)均明知甲基安非他命
、氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮(起訴書漏載咖啡包尚含有
甲苯基乙基胺戊酮成分,應予更正)分別係屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品,依法不得
持有、販賣,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命、
含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分咖啡包(
下稱毒品咖啡包)之犯意聯絡,於民國107年4月18日下午2時許,先
由甲OO以如附表編號3所示手機連上網際網路登入FACEBOOK「臉書」
通訊軟體,以暱稱「O小威」與成年人O瑞宏之暱稱「O宏宏」私訊
,約定以新臺幣(下同)1,000元之價格購買甲基安非他命1包,及
以1包400元之價格購買毒品咖啡包共5包合計2,000元,並約定由O婷
茹前往新北市○○區○○路0段000號「正隆加油站」前與O瑞宏見面
交付毒品,嗣因上開毒品咖啡包僅剩4包,甲OO與O瑞宏遂變更交
易內容,改約定購買甲基安非他命1包及毒品咖啡包4包,嗣於同日
下午4時45分許,由O婷茹攜帶上開甲基安非他命1包及毒品咖啡包
4包(販賣價格共計2,600元)至上開約定地點欲與O瑞宏進行交易並
交付毒品,然因O瑞宏身上現金不足,約定稍後再進行交易而未
遂
理由一、有關證據能力有無部分:本件認定事實所引用之傳聞證
據,檢察官於本院審理程序、被告及辯護人於本院準備程序均明
示同意作為證據(見本院卷第42、69頁),本院審酌該等證據作成
時之情況,尚無顯不可信與不得作為證據之情形,亦無違法不當
與證明力明顯過低之瑕疵,且與待證事實具關聯性,認為以之作
為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有證據
能力
又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據,並無證據證明係公
務員違背法定程序取得,依同法第158條之4規定反面解釋,均有證
據能力
(二)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑,惟毒品仍無法禁絕,其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖,故販賣毒品者,如非為巨
額利潤,必不冒此重刑之險,是以有償交易毒品者,除非另有反
證證明其出於非圖利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而
為(最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照)
經查,被告與購毒者間並無特殊情誼或至親關係,苟無利得,豈
會甘冒重刑之風險,親送毒品至交易處所,堪認被告主觀上應有
販賣以營利之意圖無訛
(一)論罪核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪及第4條第6項、第3項之販賣第
又被告為販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為,應為
販賣之高度行為所吸收,不另論罪
又被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級
毒品未遂罪,為想像競合犯,應依刑法第55條前段規定,應從一重
之販賣第二級毒品未遂罪處斷
(二)共犯結構被告甲OO與另案被告O婷茹間就本案販賣毒品犯行,有
犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
(三)刑之減輕1.被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不
遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減輕之
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,其中所稱偵查中之自白,
包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白,以及偵查中檢察
官向法院聲請羈押(含延長羈押),於法官訊問時所為之自白
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多
次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均曾有自白,即
應依法減輕其刑
」等節,有警詢筆錄在卷可參(見107偵23646卷第11至13頁),難認
被告於警詢時有對於本案販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂
之犯罪事實有為肯定供述之意,核與毒品危害防制條例第17條第2
項減刑規定不符,要難以該條文減輕其刑
(四)量刑爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知第二級毒品、第
三級毒品足以戕害人之身心健康,竟仍為圖己利,漠視法令禁制
,販賣甲基安非他命、毒品咖啡包,助長施用毒品惡習,並足以
使購買施用者導致精神障礙與性格異常,甚至造成人民生命健康
受損之成癮性及O險性,其不僅戕害國人身體健康,且有危害社
會安全之虞,而染上毒癮者為索得吸毒之資,可能甘冒竊盜、搶
奪及強盜等財產犯罪之風險,對社會治安造成潛在之為害,其為
圖私利而助長毒品流通危害社會,所為顯應非難
兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後終能坦承犯行之
態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣數量及金額、目前有
穩定工作,且尚須扶養1名6歲女兒及一眼視障之母親等一切情狀,
量處如主文所示之刑,以資懲儆
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制
條例第18條第1項前段定有明文
查扣案如附表編號1所示之物,係被告所有,且為被告所涉犯本案
販賣第二級毒品未遂罪遭查獲之毒品,業據被告自承在卷(見本
院卷第41頁),亦有前開鑑定書附卷可考,應依毒品危害防制條
例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬之
又包覆上開毒品之包裝袋,因包覆毒品,袋內仍會殘留微量之毒
品,因包裝袋與袋內之毒品難以析離,且無析離之實益與必要,
當應整體視之為毒品,連同各該包裝袋,併依毒品危害防制條例
第18條第1項前段規定,諭知宣告沒收銷燬
(二)次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非
法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三
、四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該
毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用(最高法院
98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)
復按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,此為刑法第38條
第1項所明定
查扣案如附表編號2所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙
基胺戊酮等成分之咖啡包4包,係被告所涉犯本案販賣第三級毒品
未遂罪遭查獲之毒品,此據被告供承明確(見本院卷第41頁),
亦有前開鑑定書附卷可佐,而販賣行為既係毒品危害防制條例明
文規定處罰之犯罪行為,揆諸前揭說明,前揭物品即不屬同條例
第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍,惟仍為不受法律
保護之違禁物,應依刑法第38條第1項之規定,宣告沒收
又用以盛裝上開毒品之外包裝袋4個,以現今採行之鑑驗方式,其
內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離,亦應依刑法第38條第
1項規定,併宣告沒收之
(三)又按犯第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
查未扣案之如附表編號3所示之物,為供被告聯絡購毒者O瑞宏所用
之物,業經被告於本院審理程序中供述明確(見本院卷第72頁)
,亦有臉書對話翻拍照片18張在卷可稽(見107偵23646卷第39至47頁
),因上開手機並未扣案,爰依毒品危害防制條例第19條第1項、
刑法第38條第4項規定,宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法
第11條、第25條第2項、第28條、第55條、第38條第1項、第4項,判
決如主文
減輕
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 1 , 低度行為 1 , 想像競合 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   4

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   4

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1