高等法院臺中分院  20190413
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則 | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 刑事訴訟法第303條第7項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 洗錢防制法第15條第1項第2款,A
| 律師
主文
一原判決除無罪及關於甲OO論罪科刑暨定應執行刑部分外均撤銷
二甲OO扣案如附表四編號2所示之IPHONE6金色行動電話壹支沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰陸拾玖元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵其價額
三甲OO被訴違反組織犯罪防制條例部分公訴不受理
四甲OO其餘上訴駁回
五乙OO犯如附表二主文欄所示之罪,各處如附表二主文欄所示之刑,應執行有期徒刑壹年玖月
扣案如附表四編號4所示之IPHONE6S金色行動電話壹支沒收
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(上訴駁回部分)乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
(上訴駁回部分)乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(上訴駁回部分)乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
(上訴駁回部分)乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
(上訴駁回部分)乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月
原審判決
原審主文
丙○○犯如附表二主文欄所示之罪,各處如附表二主文欄所示之刑,應執行有期徒刑參年肆月
扣案之IPHONE6金色行動電話壹支(編號2),車牌號碼000-0000號自用小客車壹輛均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰陸拾玖元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵其價額
其餘被訴部分均無罪
甲○○犯如附表二主文欄所示之罪,各處如附表二主文欄所示之刑,應執行有期徒刑貳年
扣案之IPHONE6S金色行動電話壹支(編號4)沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰陸拾玖元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵其價額
其餘被訴部分均無罪
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年肆月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月
乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年參月
甲OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
乙OO成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 乙O O
上訴理由
2.而被告甲OO所涉上述公訴意旨之參與同一犯罪組織犯行,業經臺
灣臺中地方檢察署檢察官於106年12月8日偵查終結,以106年度少連
偵字第255號起訴,繫屬後經臺中地院於107年6月19日以107年度訴字
第68號審結,上訴後本院已以107年度上訴字1561號審理終結,經檢
察官上訴最高法院中,此有該案之本院書記官辦案進行簿附卷足
考(見本院卷第151頁),觀諸臺中地院該判決犯罪事實欄所示,
被告甲OO和同案共犯O偉民自106年9月初某日起加入電信詐欺集團等
語,參與詐欺犯罪集團之時間與本案大致相同即明
故就被告甲OO所涉上述公訴意旨所指參與犯罪組織之犯行,已先起
訴於臺中地院,即屬同一案件先後繫屬於有管轄權之法院,檢察
官既對已經提起公訴之案件向原審重行起訴,依首揭說明,即應
為不受理之判決
二、經核原審判決就被告甲OO除無罪部分(此部分檢察官並未上訴
)外所示犯行,除不另為公訴不受理及沒收部分應予撤銷改判詳
如下述外,認事用法均無違誤,量刑亦稱妥適
被告甲OO就此部分上訴主張略以,其應無與少年共犯之情形及本件
應有刑法第59條之適用等語
因之,被告甲OO以上2點之主張,均無理由,應就此部分駁回被告
甲OO之上訴
二、其次,被告甲OO所有之A車,固然在本案有經其使用來載送共
犯取款,然此顯然並非A車之專門使用目的,A車另有正常交通使用
之性質存在,如果在本案予以沒收,確實有違比例原則,而有過
苛之虞,則被告甲OO提起上訴,其就此部分之主張即為有理由
四、檢察官上訴,主張被告乙OO所犯加重詐欺罪與參與犯罪組織罪
,應予分論併罰,並應宣告強制工作
五、綜上所述,檢察官以及被告等之上訴,分別有有理由及無理
由部分,然原判決除無罪及被告甲OO論罪科刑暨定應執行刑部分外
,既然有如上等可議之處,即應由本院將該等部分予以撤銷改判
本案經檢察官賴志盛提起公訴,檢察官賴政安提起上訴,檢察官
陳佳琳到庭執行職務
判決節錄
其時甲OO已滿20歲,且與乙OO因與林○○互動頻繁,均有不確定故
意瞭解林○○當時為未滿18歲之人,又其中由陳○○擔任第一線O
手,負責現場提領贓款
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「訊問證人之筆錄
,以在檢察官或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定訊問證
人之程序者為限,始得採為證據」,以立法排除被告以外之人於
警詢或檢察事務官調查中所為之陳述,得適用刑刑事訴訟法第159
條之2、第159條之3及第159條之5之規定
至於共犯於偵查中以被告身分之陳述,仍應類推適用上開規定,
定其得否為證據(最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字
第3990號判決意旨參照)
二、關於其他部分,其餘本案所引用被告以外之人於審判外之陳
述,而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者,均經本
院於審理時當庭提示告以要旨,已為合法之調查,且檢察官、被
告甲OO、乙OO及其辯護人等均同意有證據能力(見本院卷第162頁
至第163頁),亦未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第424頁
至第430頁),本院審酌該等證據作成或取得之情況,並無非法或
不當取證之情事,亦無顯不可信之狀況,故認為適當而均得作為
證據,是依刑事訴訟法第159條之5規定,皆有證據能力
三、另本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程式
或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,亦堪認均有證據
能力
一、被告甲OO僅辯稱其不知共犯林○○、陳○○是未滿18歲之少年
,就其餘犯罪事實均坦承不諱(見彰化地檢署107年度少連偵字第
99號卷【下稱少連偵99號卷】第8頁至第11頁、第107頁背面至第110頁
(一)證人陳○○於原審審理時證稱略以:我沒看過被告甲OO本人,
只透過通訊軟體聯絡,被警察在伸港漁會查獲的那一天(107年5月
4日)才第一次看到,之前也不曾在通訊軟體上討論我的年紀、
就學等問題,107年4月30日領錢時,我自己坐計程車過去,被告甲
OO、乙OO都在車上,我沒有看到他們,提款卡是他們請共犯林○○
過來彰漁信旁的廁所交給我,林○○幫我付計程車錢,領出來的
錢也是交給林○○,林○○拿了錢就往停車場那邊走過去,我沒
有跟著他過去,在這之前我不認識林○○和甲OO,我曾經把身分
證件傳到微信帳號1次,但不是被告甲OO的「小新」,而是另一個
帳號,我後來知道微信帳號「O遠」是被告乙OO,在加他們2個人好
友前,有另外一個人先丟訊息給我,後來這個人叫我先加「小新
」為好友,再把他從好友名O刪除,這個人的微信帳號叫「搖擺哥
」,他已經有我的證件,後面有我的住址,印象中我把身分證正
反面拍下來後,傳給「搖擺哥」這個帳號等語(見原審卷二第1
7頁至第24頁)
(二)惟關於兒童及少年福利法第70條第1項前段(100年11月30日修正
公布為兒童及少年福利與權益保障法,原第70條移列為第112條)所
定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一」,雖係以年齡作為
加重刑罰之要件,但不以行為人明知有其年齡要件為必要,其若
具有不確定故意,仍有適用
換言之,成年人倘預見共犯係兒童及少年,且對於與之共同實施
犯罪並不違背其本意,即足當之(最高法院101年度台上字第3805號
判決意旨參照)
被告甲OO於本案犯行時才剛滿20歲,縱使被告甲OO在長期的人際互
動中,未精確知曉年紀比他小的證人林○○的年齡,從這些生活
環境背景累積的認知,實不難預見其大略為未滿18歲之少年,與之
共同犯罪,也不致令其退卻而不違其本意,堪認有不確定故意甚
明
(一)於105年12月28日修正公布,並於106年6月28日施行之洗錢防制法
第15條第1項規定「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下
列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處6月以上5年以
下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金:一冒名或以假名
O金融機構申請開立帳戶
三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」
其中第2款所謂不正方法取得他人O金融機構申請開立之帳戶,依立
法理由所示,係指行為人以不正方法,例如:向無特殊信賴關係
之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用,製造金流斷點,妨
礙金融秩序
(二)查被告甲OO、乙OO均甚年輕,分別自陳從事○○○○○、○○
等工作(見原審卷二第118頁背面),在本案單日所提領之現金將
近30萬元,均為各被害人匯入的詐欺贓款,來源顯不正當,更與其
等收入顯不相當,其等與所屬詐欺集團成員共同以不正方法取得
如附表一編號4、5所示帳戶作為人頭帳戶使用,並因而收受、持
有財物,自與上述立法理由例示之行為人本於隱匿資產動機,取
得帳戶並據以收受帳戶內財物,助長洗錢犯罪發生情形相當,是
被告甲OO、乙OO就犯罪事實欄二所示部分(即如附表二各編號)所
為,核與洗錢防制法第15條第1項第2款之要件相符
惟詐欺集團以金融帳戶承匯被害人遭詐交付之款項,除非以不正
方式取得,一般通常良善智識之人應不會主動提供,被告甲OO等人
既利用所屬集團其他成員提供之帳戶,以提款卡提領詐欺贓款後
,將現金交付上游後不知所蹤,並從中獲利,主觀上對於帳戶來
源不正,應有所悉,且不法構成要件本不以己手實行為必要,被
告甲OO等人雖未親自以不正方法取得本案人頭帳戶,就犯意聯絡
之範圍內,自應對其他共同正犯所實施之行為,包含其他集團成
員以不正方法取得他人帳戶,負全部責任
二、核被告甲OO所為,係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪
核被告乙OO所為,則係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取
財罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪(各罪間關係詳
後述)
三、共同正犯部分
(一)按共同正犯之成立,只須具有犯意之聯絡與行為之分擔,既不
問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與,且意思
之聯絡不限於事前有協議,即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者
,亦屬之
而共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪
行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪目的者,即應對
全部所發生之結果,共同負責,是共同正犯在犯意聯絡範圍內之
行為,應同負全部責任
共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接
之聯絡者,亦包括在內
如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦
無礙於其為共同正犯之成立(最高法院28年上字第3110號、77年台上
字第2135號判例意旨參照)
因此,被告甲OO、乙OO、共犯林○○、陳○○、其他集團成員彼此
間均具有相互利用之共同犯意,並各自分擔實施部分犯罪行為,
揆諸上開說明,被告甲OO、乙OO就附表二各個詐欺被害人的行為,
和林○○、陳○○、其他詐欺集團成員,均分有犯意聯絡及行為
分擔,應論以共同正犯
(一)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條
第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參
與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行
為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成
立本罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯(最高法院107年度
台上字第1066號判決參照)
其所參與之詐欺集團,至少分為機房部門、O手部門、徵集人頭帳
戶部門,此間又有上游成員授受提款卡及贓款連結O手部門,成員
人數不少,分工協調細膩,顯然是3人以上,以實施詐欺為手段
,具有持續性及O利性之有結構性組織,而有成立組織犯罪防制條
例第3條第l項之參與組織犯罪,與其所犯加重詐欺罪、特殊洗錢
罪成立想像競合犯,被告乙OO就附表二編號1部分,應依刑法第55條
規定,從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財
罪
(三)又按「倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數
人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅
就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而
其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當
無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與
其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地」(參同上最高法院判決
要旨)
準此,針對被告乙OO附表二編號2至5之犯行,即不再論以組織犯罪
防制條例之罪名,而僅同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款三人以
上共同犯詐欺取財罪(就O國軒部分,係於密集時間內被騙接連匯
款,應論以接續犯,起訴書就其附表2.至4.認應分論併罰,尚有
誤會)、洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪,亦為想像競合
犯,應依刑法第55條規定,從一重論以刑法第339條之4第1項第2款
三人以上共同犯詐欺取財罪
(四)被告甲OO就附表二編號1至5之犯行,均同時觸犯刑法第339條之
4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪(就O國軒部分,係於密集
時間內被騙接連匯款,應論以接續犯,起訴書就其附表2.至4.認應
分論併罰,尚有誤會)、洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢
罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重論以刑法第339條
之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪
(五)再依刑法第339條之4所定加重詐欺取財罪之法條文義觀之,對
於行為人之多數詐欺行為,採一罪一罰,始符合立法本旨(最高
法院106年度台上字第3338號、第1870號判決意旨參照),而被告甲O
O、乙OO參涉分擔之犯行,基本上乃集團成員對不同被害人所為之
詐欺行為,被害人不同,各次行為在客觀上係逐次實行,明顯可
分,刑法評價上各具獨立性,無從依接續犯論處其罪刑,而應予
分別論罪併合處罰,辯護意旨略謂被告甲OO提領時間地點密接應為
接續犯較為妥適等語(見原審卷二第119頁正、背面),即不足採
(一)與少年共犯之加重被告甲OO、乙OO於107年4月30日犯案時,皆為
滿20歲之成年人,其等共犯結構中亦包含林○○、陳○○等未滿1
8歲之少年,且被告甲OO、乙OO主觀上皆至少具有不確定故意知悉林
○○為未滿18歲之少年,此業經審認如前,是其等與少年共同實
施刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪,均應依
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定,加重其刑
(二)被告乙OO累犯遞加重部分被告乙OO前於103年間因詐欺案件,經
彰化地院以104年度簡字第164號判處有期徒刑3月確定,於104年9月1
5日易科罰金執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷
可憑,其受有期徒刑之執行完畢後,5年內故意再犯本案各有期徒
刑以上諸罪,均為累犯,皆應依刑法第47條第1項規定,遞加重其
刑
因認被告甲OO、乙OO均涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同
犯詐欺取財罪等罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301第1項分別定有明文
而認定犯罪事實所憑之證據,無論直接或間接證據,其為訴訟上
之證明,須達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真
實之程度者,始得據為有罪之認定(最高法院76年台上字第4986號
判例意旨可資參照)
其在一般性之證人,已不無或言不盡情,或故事偏袒,致所認識
之事實未必與真實事實相符,故仍須賴互補性之證據始足以形成
確信心證(最高法院104年度台上字第3178號判決意旨可參)
(四)綜上所述,依檢察官所舉積極證據,被害人O秀鳳於警詢陳稱
另有上述2次匯款云云,與人頭帳戶即O昌金之郵局帳戶交易明細資
料、財金公司自動櫃員機跨行提款/O詢交易明細表、跨行轉帳交
易明細表、跨行匯款交易明細表所顯示之入帳資料不相契合,當
非屬實,依照前揭法條規定及判例判決要旨說明,檢察官所舉積
極證自不能使本院獲致有罪確信,此部分本應宣告無罪,但此部
分與本院上述認定附表二編號4有罪部分,有接續犯之實質上一罪
關係,爰不另諭知無罪
(一)公訴意旨另略以:被告甲OO自106年9月間某日起,即加入不詳之
人共同發起成立之具有持續性、O利性、結構性犯罪組織電信詐
欺集團,因認被告甲OO另涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之
參與犯罪組織罪等語
又依刑事訴訟法第8條之規定不得為審判者,應諭知不受理之判決
刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款分別定有明文
一、原審判決以被告甲OO罪證明確而予以依法論科,適用刑事訴訟
法第299條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段,洗錢防制法第15條第1項第2款,刑法第11條前段、第28條、
第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款,刑法施行法第1條之
1第1項規定,審酌被告甲OO前已參與同詐欺集團犯下多次詐欺行為
,並遭查獲,此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,在
另案偵查審理期間,竟不知警惕收斂,再有本案犯行,已然有相
當固著的惡性,素行難認良好
復斟酌被告甲OO之家庭經濟狀況等一切情狀,認為被告甲OO之量刑
、定應執行刑之恤刑比例皆不宜優於前案(即臺中地院107年度訴
字第68號),量處如原審附表二主文欄所示之刑,並於原審主文
欄第一項定其應執行刑
二、經核原審判決就被告甲OO除無罪部分(此部分檢察官並未上訴
)外所示犯行,除不另為公訴不受理及沒收部分應予撤銷改判詳
如下述外,認事用法均無違誤,量刑亦稱妥適
被告甲OO就此部分上訴主張略以,其應無與少年共犯之情形及本件
應有刑法第59條之適用等語
(一)本件被告甲OO就少年陳○○部分,固然無法認定其知悉行為當
時陳○○為未滿18歲之少年,然就少年林○○部分,則有客觀證
據可以證明,其應至少有不確定故意知悉林○○為未滿18歲之少年
,已詳如本院前揭論述
(二)按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者,得酌量減輕其刑,
其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切
情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪
一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌
其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上
足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等)
,以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)
本件被告以分工合作方式,參與詐欺集團之運作,從附件所示扣
案物品之種類及數量,足見其規模非微,應無情輕法重或犯罪情
狀有可憫恕之事由,並無適用刑法第59條之餘地
因之,被告甲OO以上2點之主張,均無理由,應就此部分駁回被告
甲OO之上訴
一、就被告甲OO為公訴檢察官起訴涉犯違反組織犯罪防制條例部分
,原審判決認為,該部分參與犯罪組織犯行與被告甲OO所為如附
表二編號1之加重詐欺犯行,有想像競合犯之裁判上一罪關係,故
不另諭知不受理
然依前述最高法院107年度台上字第1066號判決之意旨,加重詐欺罪
係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次
數之多寡,決定其犯罪之罪數
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首
次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後
之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從
將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後
所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地
以被告甲OO之情形,臺中地院107年度訴字第1724號判決即對之所有
涉犯加重詐欺被偵查起訴之情況為附表整理(見本院卷第443頁至
第452頁),依其附表及該案案情,最早之案件應為該詐欺集團成
員於106年9月21日向汪育薌詐騙之事件,亦非前述臺中地院107年度
訴字第68號案件中之106年9月22日,然無論如何,所謂首次絕非本件
附表二編號1所示該次,應屬甚明,若此,在本案即不能謂「此
部分參與犯罪組織犯行與附表二編號1之加重詐欺犯行有想像競合
犯之裁判上一罪關係」,而為不另為公訴不受理之諭知,應就檢
察官認係數罪之主張,於主文直接下一公訴不受理之判斷,始為
適法
二、其次,被告甲OO所有之A車,固然在本案有經其使用來載送共
犯取款,然此顯然並非A車之專門使用目的,A車另有正常交通使用
之性質存在,如果在本案予以沒收,確實有違比例原則,而有過
苛之虞,則被告甲OO提起上訴,其就此部分之主張即為有理由
告訴人為O建燁、O秀鳳、O君如達成調解,並已全數依照調解條件
給付完畢,此有本院108年度移調字第12號之調解筆錄1份及存摺內
頁與郵政跨行匯款申請書均影本各1紙在卷可考(見本院卷第289頁
至第291頁、第383頁至第385頁、第409頁至第411頁),原審未及審酌
,以致對於被告乙OO之量刑基礎與就犯罪所得是否有過苛調節之
適用均有變動,因之,乙OO上訴主張請求量刑從輕,為有理由
四、檢察官上訴,主張被告乙OO所犯加重詐欺罪與參與犯罪組織罪
,應予分論併罰,並應宣告強制工作
就被告乙OO部分,業經詳為說明何以應論以想像競合犯且不諭知強
制工作(詳下述之),此部分上訴並無理由
五、綜上所述,檢察官以及被告等之上訴,分別有有理由及無理
由部分,然原判決除無罪及被告甲OO論罪科刑暨定應執行刑部分外
,既然有如上等可議之處,即應由本院將該等部分予以撤銷改判
再斟酌被告乙OO之家庭經濟狀況,被告乙OO於本院審理中,已與O體
被害人、告訴人達成調解並給付完畢之犯後處理態度,量處如附
表二主文欄所示之刑,併定應執行刑如主文第五項所示
組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分
之特別規定,其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、
指揮或參與犯罪組織之罪為限,苟所宣告之罪名並非上開之罪之
罪名,縱與之有想像競合犯關係之他罪,係屬上開發起、主持、
操縱、指揮或參與犯罪組織之罪,亦無適用組織犯罪防制條例第
3條第3項之規定宣告付保安處分之餘地(最高法院97年度台上字
第4308號、96年度台上字第6297號判決意旨參照)
被告乙OO雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織
罪,業如前述,惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯加重詐
欺取財等罪有想像競合之裁判上一罪關係,而從重論以加重詐欺
取財罪,未對被告乙OO宣告組織犯罪防制條例之罪名,揆諸前開
最高法院判決意旨,應無宣告強制工作餘地
(一)被告甲OO所有之IPHONE6金色行動電話即甲手機1支(附表四編號
2)、被告乙OO所有之IPHONE6S金色行動電話即乙手機1支(附表四編
號4),各為其等所有,利用安裝在內的即時通訊軟體微信,分別
使用帳號「小新」、「O遠」,聯絡詐欺犯行事宜,經其等供認甚
詳(見原審卷二第115頁),復有上述微信對話擷圖為據,可認屬
實,均為被告甲OO、乙OO所有,供本案犯罪所有用之物,爰依刑
法第38條第2項前段規定,均宣告沒收
計算附表三共犯陳○○所提領之現金,累計達296,900元,則被告甲
OO、乙OO各可獲得2,969元之酬勞(296,900元×1%=2,969元),核屬
其等犯罪所得,就被告甲OO部分,縱未扣案,仍應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定,宣告沒收,於全部或一部不能沒收時,
追徵其價額
然就被告乙OO部分,因其於本院審理中,已分別與O體被害人、告
訴人達成調解,並已全數給付完畢如上,固然其給付與犯罪所得
並無絕對直接關係,然實際被害人O究已經獲得實際補償,被告乙
OO補償之金額亦已超越上述酬勞2,969元甚多,若再予宣告沒收,恐
有過苛之虞,爰依刑法第38條之2第2項規定,不予宣告沒收
(三)扣案A車,固然係被告甲OO所有,在本案並經其使用來載送共犯
取款,然此顯然並非A車之專門使用目的,A車另有正常交通使用
之性質存在,再衡以該車之價值非輕,如果在本案予以沒收,確
實有違比例原則,而有過苛之虞,同依刑法第38條之2第2項規定不
予宣告沒收
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收,有最高法院107年度台上字第1109號判決意旨可資參
照,闡明所謂「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責
任之認定,與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩
事,不得混為一談,揚棄過往實務對各共同正犯重複諭知(連帶
)沒收犯罪工具物之操作,乃該院就共同正犯間犯罪工具物沒收
之晚近見解
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、第8條前段、第303條第7款、兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項前段,洗錢防制法第15條第1項第2款,組
織犯罪防制條例第3條第1項後段,刑法第11條前段、第28條、第339
條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條
之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項,刑法施行法第1條之1第1項
,判決如主文
加重
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則
判例
最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照
最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照
最高法院107年度台上字第1066號判決參照
最高法院106年度台上字第3338號、第1870號判決意旨參照
最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照
最高法院104年度台上字第3178號判決意旨可參
最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1066號判決之意旨
最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1109號判決意旨
名詞
不確定故意 5 , 共同正犯 8 , 想像競合 13 , 牽連犯 1 , 分論併罰 4 , 接續犯 4
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第8條前段,8,總則,法院之管轄

刑事訴訟法,第303條第7項,303,第一審,公訴,審判

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   11

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A   7

刑法,第55條,55,數罪併罰   5

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   4

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   3

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   3

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   3

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   2

洗錢防制法,第10條,10,A   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第28條,28,正犯與共犯   2

刑法,第11條前段,11,法例   2

刑事訴訟法,第8條前段,8,總則,法院之管轄   2

刑事訴訟法,第303條第7項,303,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第5條,5,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第12條第1項中段,12,A   1

洗錢防制法,第7條,7,A   1

洗錢防制法,第15條第1項,15,A   1

刑法,第47條第1項,47,累犯   1

刑法,第339條之4,339-4,詐欺背信及重利罪   1

刑事訴訟法,第8條,8,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第70條第1項前段,70,總則,期日及期間   1

刑事訴訟法,第70條,70,總則,期日及期間   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第1項,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第112條,112,總則,被告之羈押   1