高等法院臺中分院  20190413
上訴 , 不服 第一審判決  |  
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯
| 律師
主文
一原判決關於甲OO非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及就不得易科罰金之主刑所定執行刑等部分,均撤銷
二甲OO未經O可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,累犯,處有期徒刑參年貳月,併科罰金新臺幣參萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號13所示之物,沒收
三其他上訴駁回(即附表一編號1至4等部分)
四上開撤銷改判及上訴駁回等部分所各處之有期徒刑,應執行有期徒刑拾貳年
販賣第一級毒品罪處處有期徒刑捌年
扣案如附表二編號6、9、10之所示之物均沒收;未扣案如附表二編號22所示之物、犯罪所得新臺幣肆萬捌仟捌佰元均沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
販賣第一級毒品罪處處有期徒刑柒年拾月
扣案如附表二編號6、9、10之所示之物均沒收
未扣案如附表二編號22所示之物沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
販賣第二級毒品罪處處有期徒刑參年玖月
扣案如附表二編號6、9、10之所示之物均沒收,如附表二編號1所示之第二級毒品沒收銷燬之
未扣案如附表二編號22所示之物沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
販賣第一級毒品罪鑑定結果(包含成分、重量)處處有期徒刑柒年拾月
扣案如附表二編號6、9、10之所示之物均沒收,如附表二編號2所示之第一級毒品沒收銷燬之
未扣案如附表二編號22所示之物沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一編號1至6所示各罪,均累犯,各處如附表一編號1至6所示之主刑及沒收,又共同犯如附表一編號7所示之罪,累犯,處如附表一編號7所示之主刑及沒收
如附表一編號5,6所處得易科罰金之刑部分,應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
如附表一編號1至4,7所處不得易科罰金之刑部分,應執行有期徒刑拾參年,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號13所示之物沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(一)本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,在下列判決理
由中引用為證據者,業經檢察官與上訴人即被告甲OO(下稱被告
)及辯護人於本院審理時均同意作為證據(見本院卷第136至142頁
),本院審酌各該陳述作成時之情況,也認為適當,並於審理期
日踐行調查證據程序,則依刑事訴訟法第159條之5所定,即有證據
能力
故被告對此提起上訴,否認有何製造行為,辯解其僅持有而已,
為有理由,原判決關此部分應由本院予以撤銷改判,且就不得易
科罰金之罪刑所定執行刑因已無所依附,應併予撤銷
3.綜上所述,原判決如附表一編號1至4等部分,被告所為上訴,均
無理由,應予駁回
判決節錄
(一)本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,在下列判決理
由中引用為證據者,業經檢察官與上訴人即被告甲OO(下稱被告
)及辯護人於本院審理時均同意作為證據(見本院卷第136至142頁
),本院審酌各該陳述作成時之情況,也認為適當,並於審理期
日踐行調查證據程序,則依刑事訴訟法第159條之5所定,即有證據
能力
(三)下列理由中所載被告自白之陳述,並非出於強暴、脅迫、利誘
、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得,復有從其他方面調查
所得事證可佐其等自白為真,依刑事訴訟法第156條第1項之規定
,也可採為證據
(一)核被告就犯罪事實欄一之(一)部分所為,係犯毒品危害防制條
例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品等罪
就犯罪事實欄一之(二)、(四)等部分所為,均係犯同條例第4條第1
項之販賣第一級毒品罪
就犯罪事實欄一之(三)部分所為,係犯同條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪
另就犯罪事實欄二之部分所為,則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、同條例第12條
第4項之非法持有子彈等罪
又被告於犯罪事實欄一之(一)至(四)等各部分,為販賣第一、二級
毒品海洛因、甲基安非他命給O啟煌等購毒者,而持有各該毒品之
低度行為,應分別為各次販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
(二)被告於犯罪事實欄一之(一)部分所犯販賣第一、二級毒品等罪
,及於犯罪事實欄二部分所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改
造手槍、非法持有子彈等罪,均係以一行為觸犯數罪名,構成異
種想像競合犯,應依刑法第55條規定,各從一重而分別依販賣第
一級毒品罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷
(三)被告就犯罪事實欄一之(一)至(四)及犯罪事實欄二等所犯各罪
間,犯意個別,行為互殊,應分論併罰
(四)被告O於102年間犯傷害罪,經臺灣高雄地方法院以102年度簡字
第3538號判處有期徒刑2月,得易科罰金確定,於103年4月29日易科罰
金而執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可
按
依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示,為避免發生罪刑不相
當之情形,法院就本案應依該解釋意旨,裁量是否加重最低本刑
查上述被告受有期徒刑執行完畢之前案為故意犯罪,非過失所致
,又觀諸被告於本案所犯販賣毒品、非法持有槍彈等多罪,即知
前案執行效果不佳,且被告於本案所犯販毒、持槍等各罪,均有
特別惡性,案經綜據以上所有情節加以考量後,足認被告本案所
犯各罪,加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責
故應依刑法第47條第1項之規定,就被告於犯罪事實欄一至二所犯
各罪,除所犯販賣第一級毒品罪,於毒品危害防制條例第4條第1項
法定本刑為死刑或無期徒刑部分,及所犯販賣第二級毒品罪,於
同條例第4條第2項法定本刑為無期徒刑之部分,依法均不得加重
外,其餘皆加重其刑
(五)被告於犯罪事實欄一之(一)至(四)等各次所犯販賣第一、二級
毒品等罪,於偵查及審判中均自白,已如前述,應依毒品危害防
制條例第17條第2項規定,均減輕其刑
另被告並無供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯,此有臺灣臺
中地方檢察署106年12月6日中檢宏湯106偵13560字第139218號函,及臺
中巿政府警察局清水分局108年2月15日中巿警清分偵字第1080004178號
函各在卷可稽(見原審卷第65頁、本院卷第167頁),故無可依毒
品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑,亦予敘明
(六)刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以
引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者,始有
其適用(最高法院51年台上字第899號判例要旨參照)
查被告於犯罪事實欄一之(一)、(二)、(四)等部分所犯販賣第一級
毒品罪,販賣對象僅O煌、O建誠2人,且販賣之毒品數量與所得
金額均有限,所生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商,
以此等犯罪情狀,縱均科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕
其刑後之最低刑度,實仍嫌過重,而在客觀上足以引起一般人之
同情,咸認情輕法重,堪予憫恕,爰依刑法第59條所定,均再酌減
其刑,並就法定刑為罰金刑部分先加後減復遞減之,至法定刑為
死刑、無期徒刑部分,則遞減輕其刑
(一)關於撤銷改判部分:1.原判決認被告違反槍砲彈藥刀械管制條
例部分,係犯該條例第8條第1項之未經O可製造可發射子彈具殺傷
力之改造手槍罪、第12條第4項之未經O可持有具殺傷力之子彈罪,
且為想像競合犯,應從一重依未經O可製造可發射子彈具殺傷力
之改造手槍罪處斷,固非無見
然徒憑扣案之改造手槍1支,無法證明為何人所製造,被告雖曾自
白其如何取得槍枝而交給「阿成」改造云云,有如前述,但仍須
再調查其他必要之證據,以察其所言是否與事實相符,不宜單以
其粗略自白即輕認必有共同製造之犯行
故被告對此提起上訴,否認有何製造行為,辯解其僅持有而已,
為有理由,原判決關此部分應由本院予以撤銷改判,且就不得易
科罰金之罪刑所定執行刑因已無所依附,應併予撤銷
2.爰審酌被告為防身之用,而持有前開改造手槍及子彈,即易衍生
事端,又持有之期間不短,對社會治安潛在危害非輕,但始終坦
承犯行,犯後態度良好,並考量其犯罪之動機、手段、智識程度
與生活狀況等所有一切情狀後,量處如文主第2項所示之刑,及
諭知罰金如易服勞役之折算標準
扣案如附表二編號13所示之改造手槍1枝,經鑑定結果認具殺傷力
,業如上述,屬違禁物,應依刑法第38條第1項規定,不問屬於犯
罪行為人與否,宣告沒收
(二)其他上訴駁回部分:1.原判決認被告就前揭犯罪事實欄一之(一
)至(四)等販賣第一、二級毒品等部分(即附表一編號1至4所示),
均事證明確,應予論科,遂適用毒品危害防制條例第4條第1項、
第2項、第17條第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條等
規定,審酌被告明知毒品戕害他人身心健康,仍販售圖利,相當
危害社會治安,但坦承所有犯行,犯後態度良好,並考量其販賣
毒品之對象、次數、各次販賣毒品所得,及其智識程度、生活經
濟狀況等一切情狀,而分別量處如附表一編號1至4所示之主刑,
且說明:(1)扣案如附表二編號1、2所示之毒品海洛因與甲基安非
他命,分別為上開犯罪事實欄一之(三)、(四)所示最後販賣給O廷豐
及O建誠後所餘者,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
,在宣告各該罪刑之主文項下均諭知沒收銷燬,(2)附表二編號6、
9之夾鏈袋1包與電子磅秤1台,及附表二編號22所示未扣案之行動
電話1支,均供被告前開各次販賣第一、二級毒品所用,應依上開
條例第19條第1項,於各次所犯均宣告沒收,及就未扣案之行動電
話1支,併依刑法第38條第4項之規定諭知追徵價額,(3)扣案如附表
二編號10之至所示者,為被告先後各次販賣毒品所得金額,
應依刑法第38條之1第1項前段,在諭知各次所犯之主文項下分別宣
告沒收
2.被告就附表一編號1至4等部分,雖均上訴言其有供出毒品來源是
綽號「黑仔」之人,也配合查緝,應再詳查其是否符合毒品危害
防制條例第17條第1項減免其刑之規定,並指摘原審量刑過重
惟被告不符上開條例第17條第1項規定,此有臺灣臺中地方檢察署
106年12月6日中檢宏湯106偵13560字第139218號函,及臺中巿政府警察局
清水分局108年2月15日中巿警清分偵字第1080004178號函各在卷可查
(見原審卷第65頁、本院卷第167頁),前已敘明
而原判決對被告各次販賣第一、二級毒品所為量刑,核均適當而
無濫用裁量或其他失出,已如前述,被告持其異見,對原審量刑
職權之適法行使漫事指摘,自不足採
3.綜上所述,原判決如附表一編號1至4等部分,被告所為上訴,均
無理由,應予駁回
至上開撤銷改判及上訴駁回等部分所各處之有期徒刑,應定其執
行刑如主文第4項所示
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第
4項,刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第
51條第5款、第38條第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
判例
司法院大法官會議釋字第775號解釋
最高法院51年台上字第899號判例要旨參照
名詞
低度行為 1 , 想像競合 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第42條第3項前段,42,易刑

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   4

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   3

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   3

刑法,第55條,55,數罪併罰   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

毒品危害防制條例,第17條第4項,17,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第1項,8,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第2項,12,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第42條第3項前段,42,易刑   1

刑法,第38條第4項,38,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1