雲林地方法院  20190315
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑事訴訟法第301條第1項前段 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
甲OO販賣第一級毒品,處有期徒刑拾柒年陸月,扣案之HUAWEI廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張)沒收之,未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又販賣第一級毒品,處有期徒刑拾捌年,扣案之HUAWEI廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張)沒收之,扣案之第一級毒品海洛因拾壹包(合計驗餘淨重零點柒玖公克,含包裝袋拾壹個),均沒收銷燬之,未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑拾玖年,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑拾玖年,沒收部分併執行之
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪
判決節錄
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
查O正輝106年5月22日在警詢時之陳述,屬被告甲OO以外之人於審判
外之言詞陳述,而被告及其辯護人對於O正輝在警詢陳述之證據能
力,於本院準備程序中聲明異議,而證人O正輝在警詢之陳述,並
未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定
所列之事由存在,依上開刑事訴訟法第159條第1項規定,證人O正
輝在警詢所為之陳述,無證據能力
二、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由,無論共同被
告、共犯、被害人、證人等,均屬被告以外之人,並無區分
然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中(
以下簡稱警詢等)或檢察官偵查中所為之陳述,或因被告未在場
,或雖在場而未能行使反對詰問,無從擔保其陳述之信用性,即
不能與審判中之陳述同視
偵查中,檢察官通常能遵守法律程序規範,無不正取供之虞,且
接受偵訊之該被告以外之人,已依法具結,以擔保其係據實陳述
,如有偽證,應負刑事責任,有足以擔保筆錄製作過程可信之外
在環境與條件,乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得
為證據
」另在警詢等所為之陳述,則以「具有較可信之特別情況」(第
159條之2之相對可信性)或「經證明具有可信之特別情況」(第15
9條之3之絕對可信性),且為證明犯罪事實存否所「必要」者,得
為證據
至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,因欠缺「具結
」,難認檢察官已恪遵法律程序規範,而與刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定有間
細繹之,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,
於取證時,除在法律上有不得令其具結之情形者外,亦應依人證
之程序命其具結,方得作為證據,此於本院93年臺上字第6578號判
例已就「被害人」部分,為原則性闡釋
惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中
未經具結之陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為
之陳述,衡諸其等於警詢等所為之陳述,均無須具結,卻於具有
「特信性」、「必要性」時,即得為證據,則若謂該偵查中未經
具結之陳述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯
然失衡
因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等
陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則
,本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理,例外認為有
證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本
旨
被害人乃被告以外之人,本質上屬於證人,其陳述被害經過,亦
應依人證之法定偵查、審判程序具結,方得作為證據(最高法院
93年臺上字第6578號判例要旨參照)
經查,O正輝於106年5月22日以證人身分於偵查中向檢察官所為之具
結證述,雖經被告及辯護人主張無證據能力,但其係以證人身分
具結作證,而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊
問被告、證人及鑑定人之權,而實務運作時,偵查中檢察官向被
告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法
取供,其可信性極高,符合取證之合法程序,且亦未見「顯有不
可信」之情況,故上開證詞雖於審判外所為,但應為傳聞證據之
例外,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定具有證據能力
三、被告及其辯護人雖爭執:依刑事訴訟法第282條前段規定:「
被告在庭時,不得拘束其身體」
惟按審判筆錄之訴訟程序,專以審判筆錄為證,刑事訴訟法第47條
定有明文
經查,於107年11月1日之審判筆錄中明確記載「被告在庭身體未受
拘束」,有本院107年11月1日之審判筆錄1份在卷可憑(見本院卷二
第35頁),再者,本院依辯護人所爭執之上開事項請法警室說明
有無被告及辯護人所指於107年11月1日當天審判期日未解開腳鐐之
情事?業據法警龔建安以職務報告回覆稱:「一、職龔建安於民
國107年11月1日擔任刑事第一法庭值庭勤務,就廉股審理107訴字152
號,被告甲OO之辯護人O宜禎,以書狀向合議庭表示被告開庭時,
腳鐐未解,身體受有拘束,有違刑事訴訟法282之規定
三、再者,刑事訴訟法第47條規定,審判期日之訴訟程序,專以審
判筆錄為證,且該次庭期之筆錄及錄音,並未記載或錄到,關於
被告身體受拘束之事項
本院審酌:(一)被告及其辯護人於107年11月1日審判期日時,對於被
告腳鐐有無被解開之事項,隻字未提,直至107年11月7日始具狀表
示爭執上開事項,然若被告確實身體於審理期日有受到拘束,辯
護人就坐在被告身旁,理當會發現而當庭聲明異議,又豈會對此
情狀毫無意見表示?(二)被告於本院準備程序及審理時,不論是
哪一次的庭期,均未曾為認罪之表示,107年11月1日之審理期日亦
然,若被告身體有受到拘束,而影響其自由意志,又怎會於107年
11月1日之審理程序仍然否認犯行?(三)被告於107年11月1日之審理
程序曾經當庭反應:我現在精神狀況不好,我有憂鬱症、幻聽,
但之前我在外面沒有吃藥,入監之後有在吃精神科的藥,我現在
頭痛、情緒不穩
堪認被告對於其身體狀況有何不適,都能即時反應、自由陳述,
當不會對於其腳鐐未被解開一事噤聲不語
(2)證人O正輝有施用第一級毒品經法院判處徒刑確定之前案紀錄,
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(見本院卷一第113頁至
第126頁),是認證人O正輝確有購買第一級毒品以供己施用之需求
(4)本院審酌:證人O正輝與被告並無仇怨或糾紛,且其證詞經具
結,應無誣陷被告之動機,業如前述
證人O正輝有施用第一級毒品經法院判處徒刑確定之前案紀錄,
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(見本院卷一第113頁至
第126頁),是認其確有購買第一級毒品以供己施用之需求
而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府公告列管,未經許可不
得持有、販售,自無一定之市場行情或公定價格,是各次買賣之
價格,當亦有所差異,或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求
之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度,以及政
府查緝之態度,為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,是
其價格標準,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」、「量差
」或「純度」謀取利潤方式,亦有差異,然其所圖利益之非法販
賣行為目的,則屬相同,並無二致,因此,販賣利得,除經被告
坦承或其價量至臻明確外,確實難以究其原委,從而,舉凡有償
交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難
因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販
賣犯行之追訴
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級
毒品,不得非法販賣、持有
核被告就犯罪事實一、二所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪
被告持有第一級毒品海洛因之目的既在販賣第一級毒品海洛因,
則其各次持有第一級毒品之低度行為,應各為販賣第一級毒品海
洛因之高度行為所吸收,均不另論罪
被告所犯上揭2罪,犯意各別,行為互異,應分論併罰
(二)被告前於103年間,因公共危險案件,經本院以103年度港交簡字
第26號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定,於104年1月8日縮刑期
滿執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查,其
於受有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪
,為累犯
依司法院大法官釋字第775號解釋所示,為避免發生罪刑不相當之
情形,法院就該個案依該解釋意旨,裁量是否加重最低本刑
本院審酌被告所犯前開執行完畢之案件,為酒駕公共危險罪之案
件,與本案之販賣毒品罪之罪質不同,因此不予加重最低本刑(
死刑、無期徒刑依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定亦不得加
重),附此敘明
(三)刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者,得酌量減輕其刑,其
所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一
切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其
犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足
以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),
以為判斷
於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則(最高法
院95年度臺上字第6157號判決要旨參照)
經查,被告所為犯罪事實一、二所示販賣第一級毒品海洛因既遂
犯行,雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令,其行為固屬不當,
然被告販賣第一級毒品既遂次數僅有2次、對象僅有1人,且販賣金
額尚非鉅大,所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節,相對於長期
大量販賣毒品之大毒梟而言,顯然對社會治安及國民健康之危害
較小,自被告犯案情節觀之,倘就犯罪事實一、二遽處以販賣第
一級毒品既遂罪之最低刑度(即無期徒刑),尚屬情輕法重,難
謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大毒梟之惡行有所區隔
,是被告上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑,
在客觀上足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰依刑法第5
9條之規定均酌量減輕其刑
(四)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告無視於國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令,明知毒品海洛因對於國民身體健康之戕害,竟販賣
第一級毒品與他人,助長國內施用毒品歪風,又因施用毒品而散
盡家財、連累家人,或為購買毒品鋌而走險者,更不可勝計,嚴
重危害社會治安及國民健康,且其前有施用毒品及酒駕之前案紀
錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑,素行非佳,又再
涉犯本案,且犯後矢口否認犯行,未見悔意,本應予以嚴懲,惟
念及被告販賣毒品所獲不法利益不多,兼衡被告為高中肄業之智
識程度,另案入監前從事雜工,月收入不固定,家中尚有父母及
胞弟、胞妹等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定其應執
行刑
一、關於本案犯罪工具:扣案之HUAWEI廠牌行動電話1支(含門號00
00000000號晶片卡卡1張),為被告所有,供其犯犯罪事實一、二所
示犯行所用,爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定,宣告沒收
之
二、關於本案犯罪所得:犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
,刑法第38條之1第1項前段定有明文
經查,被告本件犯罪事實一、二所示販賣毒品犯行,均已收取販
賣毒品之價金,雖未扣案,但既為其犯罪所得,爰均依刑法第38條
之1第1項前段、第3項規定,在各該犯罪事實主文項下諭知沒收,
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
三、關於扣案之毒品:扣案之第一級毒品海洛因11包(合計驗餘淨
重0.79公克,含包裝袋11個),為被告所有,業據被告供承不諱(
見本院卷一第142頁),雖被告表示與本案無關,但因被告於本案
係否認犯行,自然不可能承認該扣案之海洛因11包係本案販賣所
剩餘,但被告確實有販賣第一級毒品海洛因等情,業經認定如前
,且該11包海洛因均係在本案最後一次販賣第一級毒品犯行後被
扣案,應認該海洛因11包係被告犯罪事實二所示最後一次販賣第一
級毒品所剩餘之物(否則被告持有該11包海洛因無從被販賣所吸
收,應另外構成持有第一級毒品罪),爰依毒品危害防制條例第
18條第1項前段之規定,在犯罪事實二所示之犯行項下宣告沒收銷
燬之
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以
證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎(最高法院40年
臺上字第86號判例意旨參照)
而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,
須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者
,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理
之懷疑存在,無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為
諭知被告無罪之判決(最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照
)
又刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉
證責任,並指出證明之方法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明
之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之
原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判
例意旨參照)
三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
其認定之理由,刑事訴訟法第310條第1款定有明文
倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,
即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在
因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由
故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於
理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意
旨可資參照),是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述,即不受證據能力有無之限制
四、公訴意旨認被告涉有上揭犯行,無非係以被告之供述、證人
O正輝、O慶鴻之證述、附表二所示之通訊監察譯文、扣案之HUAWEI廠
牌行動電話1支(含門號0000000000號晶片卡卡1張)等,為其主要論
據
況該譯文中證人O慶鴻明確提及「要快點唷人家在等唷」等語,應
可認定要找被告的人應該是另有其人,因此證人O慶鴻才會在電話
中告知被告「人家在等唷」,衡酌證人O慶鴻於附表二編號1通
話中所使用之行動電話門號0000000000號,係證人O正輝所持用之行
動電話門號,又當時證人O正輝在證人O慶鴻之病房內,且證人O正
輝明確證述:當次是其要向被告購買海洛因,因其與被告不熟,
因此才透過證人O慶鴻等語(見本院卷一第271頁至第272頁),應可
認定實際要購買海洛因的人應是證人O正輝,是尚難由附表二所示
之通訊監察譯文,補強證人O慶鴻表示其亦有要購買海洛因之證
述
此外,本案復無其他積極證據,足資認定被告有何上揭公訴意旨
所指販賣第一級毒品之犯行,自屬不能證明被告犯罪,依首開說
明,自應為被告無罪之諭知
據上論斷,依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段,毒
品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑
法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第
40條之2第1項,判決如主文
減輕
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
判例
最高法院93年臺上字第6578號判例要旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照
最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照
最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照
最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照
最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照
名詞
分論併罰 1 , 共同正犯 1 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑事訴訟法,第47條,47,總則,文書   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

刑法,第65條第1項,65,刑之酌科及加減   1

刑法,第64條第1項,64,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第310條第1項,310,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第308條前段,308,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第282條前段,282,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第282條,282,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1