桃園地方法院  20190307
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第231條第1項前段,妨害風化罪 | 貪污治罪條例第4條第1項第5款,A | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第31條第1項,正犯與共犯 | 刑事訴訟法第301條第1項
| 律師
主文
丁○○意圖使女子與他人為性交之行為,而O留以營利,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
丙○○共同依據法令從事公務之人員,對於違背職務之行為,要求賄賂,處有期徒刑拾年捌月,褫奪公權捌年
甲○○共同與依據法令從事公務之人員,對於違背職務之行為,要求賄賂,處有期徒刑伍年貳月,褫奪公權肆年
扣案行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收
O○○其餘被訴部分免訴
丙○○,甲○○其餘被訴部分均無罪
判決節錄
二、丙○○於105年9月間在桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所
(下稱普仁派出所)擔任警員,依刑事訴訟法第231條第2項,係有
調查犯罪職務之人員,對刑法妨害風化罪章犯行負有查緝、取締
之責,而屬依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有法定職
務權限之公務員
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條
之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,得為證據,刑事訴
訟法第159條之5第1項定有明文
(三)論罪科刑:1.按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪,
犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或
猥褻行為之犯意,客觀上有引誘、O留或媒介之行為為已足
又因其犯罪為即時完成,無待任何具體有形之結果發生,性質上
與未遂犯並不相容,應無未遂犯之可言(最高法院95年度台上字第
5439號判決意旨參照)
次按刑法第231條第1項條文中所謂之O留,係指收O留置而言,如提
供與他人為性交行為之場所,而媒介則係居間仲介之意(最高法
院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照)
又該條所規定媒介與O留之犯罪態樣,固不以兼有為限,如有其一
,罪即成立,惟若兼有之,仍應包括構成一罪,媒介之低度行為
為O留之高度之行為所吸收,僅論以O留行為(最高法院78年度台上
字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照)
2.被告丁○○意圖營利,提供桃園市○○區○○街00號3樓309室,並
媒介成年女子O瑜與男客為性交行為,核被告丁○○所為,係犯
刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為,而O留以
營利罪
被告丁○○媒介之低度行為應為O留之高度行為所吸收,不另論罪
並審酌被告丁○○之犯後態度(坦承犯行)、生活狀況、智識程
度及家庭經濟狀況(見本院矚訴字卷五第85頁正、背面)等一切情
狀,量處如主文所示之刑,並諭知如易科罰金之折算標準,以示
懲儆
(一)公訴意旨另以:被告丁○○自104年10月起,基於使人為性交媒
介以營利之犯意,以LINE通訊軟體散播性交易訊息,在中壢中原地
區向甲○○租賃之套房內,媒介大陸女子與不特定男客從事性交
易,嗣被告丁○○於105年9月8日,在桃園市○○區○○街00號3樓
302室媒介大陸女子O棋清從事性交易,遭普仁派出所警員丙○○、
O紹宸、劉能權、O再輝查獲,因認被告丁○○就此部分亦涉犯刑
法第231條第1項之圖利使人性交或猥褻罪嫌等語
(二)按案件有曾經判決確定者,應諭知免訴之判決,刑事訴訟法第
302條第1款定有明文
(三)經查,被告丁○○前揭被訴部分,業經臺灣高等法院106年度上
訴字第2817號判決處有期徒刑3月,於107年2月8日確定等情,有前
揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查(見本院
矚訴字卷五第106頁至第110頁背面)
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至之
4規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳
述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明
文
2.被告丙○○及其辯護人於本院審判程序時,雖以證人丁○○、甲
○○、壬○○、庚○○於偵查中之證述為審判外之陳述,而爭執
其證據能力,然按刑事訴訟法第159條之1第2項規定:「被告以外
之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,
得為證據
」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,原則上有
證據能力,僅於顯有不可信之情況者,始例外否定其得為證據
換言之,法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時,始應
就有無該例外情形,為調查審認(最高法院104年度台上字第1138號
判決要旨參照)
被告丙○○及其辯護人雖否認證人丁○○、甲○○、壬○○、庚
○○於偵查中之陳述之證據能力,然未主張或釋明證人丁○○、
甲○○、壬○○、庚○○在偵查中已具結之證言,有何「非在任
意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況
,揆諸首揭說明,應合乎刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,上開
證人於偵查中已具結之證述應有證據能力,而得採為判決之基礎
3.被告丙○○之辯護人既爭執證人丁○○、甲○○、壬○○、庚○
○於調詢時之證述、被告甲○○之辯護人則爭執證人丙○○、丁
○○、壬○○於調詢之證述無證據能力,致本院未執前揭陳述作
為本件認定被告丙○○、甲○○犯罪事實之積極證據,然其等前
揭陳述仍得作為彈劾證據使用,併此指明
(二)被告丙○○、甲○○及其等辯護人之答辯如下:1.訊據被告丙
○○固坦承於105年9月19日帶同己○○、戊○○前往上址309室執行
查緝妨害風化案件之「靖黃專案」,嗣於己○○表明員警身分查
獲後,私自扣留O瑜之「大陸居民往來臺灣通行證」及「中華民國
臺灣地區入出境許可證」等情,惟矢口否認有何貪污犯行,辯稱
:因遭查獲當下係由喬裝員警佯裝男客,而O瑜未坦承從事其他
次性交易,故無法以違反社會秩序維護法第80條第1項第1款移送,
O瑜亦不願提供僱主或媒介色情人員之資料,難以繼續追查妨害風
化案件,所以才扣留O瑜之證件交付甲○○,請甲○○轉告色情
業者離開我的轄區,我沒有指示、也沒有聽到甲○○向丁○○要
6萬元的事,看起來是甲○○冒用我的警察身分向丁○○索討財物
云云
而依據刑事訴訟法第231條第2項,司法警察知有犯罪嫌疑者,應即
開始調查,並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官,足認
被告丙○○為依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有調查
犯罪之法定職務權限之公務員,且就刑法妨害風化罪章犯行之查
緝、取締及後續處理等事項,核屬其職務上之行為,先予敘明
又扣押,應制作收據,詳記扣押物之名目,付與所有人、持有人
或保管人,刑事訴訟法第139條第1項定有明文
(2)至被告丙○○雖辯稱:因遭查獲當下係由喬裝員警佯裝男客,
而O瑜未坦承從事其他次性交易,故無法以違反社會秩序維護法第
80條第1項第1款移送,O瑜亦不願提供僱主或媒介色情人員之資料
,難以繼續追查妨害風化案件云云
倘若被告丙○○扣押O瑜之證件果真係為使色情業者知所警惕,然
其又稱O瑜不願提供僱主或媒介之人之資料,則其又何能透過扣押
證件之手段,委由甲○○轉知實際業者,益徵被告丙○○扣押O
瑜之證件時,業已與甲○○均知悉媒介O瑜之人為丁○○,而欲藉
此行為,與甲○○共同對丁○○暗示其等已知悉丁○○涉犯違反
妨害風化罪嫌,且握有相關事證(O瑜之證件),或可於私下給付
對價後,即不予偵辦並歸還O瑜遭扣留證件之違背職務行為甚明
(四)論罪科刑:1.按貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索
財物罪,其所謂「藉勢」勒索財物,須行為人「憑藉權勢、權力
」,以恫嚇或脅迫之手段,使人畏懼而交付財物
另「藉端」勒索財物,則為「假藉端由」,以恫嚇或脅迫之手段
,使人畏怖而交付財物(最高法院92年度台上字第4011號判決意旨
參照)
所謂藉勢勒索財物,係指行為人利用權勢權力,以強迫或恫嚇之
方法,向人逼勒財物致使被害人畏怖生懼而交付財物,始克相當
(詳最高法院92年度台上字第6035號判決意旨)
查被告丙○○、甲○○向丁○○要求給付6萬元賄款時,係由丁○
○先以電話詢問甲○○可否「私下橋」,甚而向甲○○稱「不能
橋,就直接把人帶走」,嗣甲○○則向丁○○表示「丙○○稱行
情是十幾萬」等情,有甲○○與丁○○之前揭電話錄音譯文1份在
卷可憑(見本院矚訴字卷二第30頁至第33頁背面),此時丁○○
尚可向甲○○議價,甚而表示無法私下處理就作罷,難認被告丙
○○、甲○○有何以強迫或恫嚇之行為,又丁○○不願給付而虛
予期約、交付,並向調查處報案,顯然丁○○並非因心生畏懼而
交付財物,故檢察官起訴意旨認被告丙○○、甲○○係犯貪污治
罪條例第4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索財物罪,自有未洽
」(最高法院69年台上字第1760號判例參照)
」(最高法院70年度台上字第1747號判決意旨參照)
3.被告丙○○為依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有法定
職務權限之公務員,而被告甲○○雖不具公務員之身分,惟與具
公務員身分之人共同實行犯罪,依貪污治罪條例第3條、刑法第
31條第1項規定,亦應以共同正犯論處
是核被告丙○○所為,係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款之依
據法令從事公務之人員對於違背職務之行為要求賄賂罪
被告甲○○所為,則係違反貪污治罪條例第4條第1項第5款之與公
務員共犯對於違背職務之行為要求賄賂罪,故檢察官起訴之法條
尚有未洽,惟檢察官起訴之犯罪事實,與本院所認定之事實,二
者之基本社會事實同一,本院亦當庭告知被告丙○○、甲○○及
其等辯護人涉犯法條規定及罪名(見本院矚訴字卷五第5頁),爰
依法變更起訴法條
4.被告甲○○非公務員,但與公務員丙○○共同實行犯罪,依刑法
第31條第1項但書規定減輕其刑
5.爰審酌被告丙○○身為普仁派出所警員,本應嚴守分際、廉潔自
守,竟為圖一己私利,於查緝妨害風化案件時違背職務,並與被
告甲○○共同向色情業者丁○○要求賄款,嚴重損害國民對於執
行公務之專業性、不可收買性及廉潔性之信賴,自應受相當程度
之刑事非難
反觀丙○○非但未坦承犯行,更不實指控甲○○冒用其警察身分
詐取財物)、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況(見本院矚訴
字卷五第85頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並依貪污
治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定,就被告丙○○、甲○○
之犯行,分別宣告褫奪公權8年、4年,以資懲儆
但依法得予沒收之犯罪工具物,本質上仍受憲法財產權之保障,
祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障,持以供犯罪或預備犯
罪所用,造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪,現行刑法乃
規定,除有其他特別規定者外,法官得就屬於犯罪行為人者之工
具物宣告沒收之(第38條第2項參照)
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知連帶沒收
之明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一
人確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就
各共同正犯間採連帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問
題
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪
成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同
處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重
複諭知(連帶)沒收
此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收,即與罪
刑法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪
利得分別沒收,始為適法等情益明
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4
項),則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超
過其罪責之不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收,除非事後追徵
,否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未
使其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收,剝奪該共同正犯受審
之權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議、107年
度台上字第1109號判決意旨參照)
2.扣案行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)為被告甲○○所有
,供聯絡本件犯行所用之物(見本院矚訴字卷一第115頁背面),
應依刑法第38條第2項規定,於被告甲○○主文項下宣告沒收
(一)公訴意旨另以:被告丙○○為普仁派出所之員警,係依法令服
務於地方自治團體所屬機關,而具有法定職務權限之公務員,且
依刑事訴訟法第231條第2項及警察法第2條、第9條等相關法令,屬
有調查犯罪職務之人員,對刑法妨害風化罪犯行負有查緝、取締
之責
壬○○聯繫丁○○後,丙○○將O棋清帶至普仁派出所旁之全家便
利商店2樓與丁○○會面,教導丁○○、O棋清如何避重就輕製作
筆錄,因認被告丙○○、甲○○就此部分均涉犯貪污治罪條例第
4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索財物罪嫌等語
倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,
即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之
存在
因此,刑事訴訟法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文
及理由,而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗
法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者
為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使
用
故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於
理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,
須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者
,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理
之懷疑存在時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證
據(最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號
判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照)
刑事訴訟法第161條第1項定有明文
是檢察官對於起訴之犯罪事實,仍應負提出證據及說服之實質舉
證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其
指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無
罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字
第128號判例意旨參照)
(四)公訴人認被告丙○○、甲○○涉有上開藉勢或藉端勒索財物罪
嫌,無非係以被告丙○○、甲○○於調詢及偵訊時之供述、證人
丁○○、壬○○、於調詢及偵訊時、證人即遭查獲大陸地區女子
O棋清於警詢、調詢及偵訊時、證人即普仁派出所警員O紹宸、O再
輝於警詢之證述、105年9月8日普仁派出所隔壁全家便利商店2樓監
視錄影畫面、刑事案件陳報單(105年9月9日嫌疑人丁○○)等查
獲卷證資料、105年9月8日勤務表各1份等為其主要論據
(七)綜上所述,本件依公訴人所提出之證據,尚不足以證明被告丙
○○、甲○○就此部分確有公訴意旨所指之貪污治罪條例第4條
第1項第2款之藉勢或藉端勒索財物(或同條項第5款之違背職務要
求賄賂)犯行
而公訴人既無法為充足之舉證,無從說服本院以形成被告丙○○
、甲○○就此部分有罪之心證,本院本於「罪證有疑、利於被告
」之原則,自應為有利於其等之認定,此部分不能證明被告丙○
○、甲○○犯罪,依法均應為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第
1項、第302條第1款、貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第5款
、第17條,刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第231條第1項
前段、第41條第1項前段、第37條第2項、第38條第2項,刑法施行法
第1條之1第1項、第2項但書,判決如主文
減輕
刑法,第31條第1項,31,正犯與共犯
判例
最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照
最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照
最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第1138號判決要旨參照
最高法院92年度台上字第4011號判決意旨參照
詳最高法院92年度台上字第6035號判決意旨
最高法院69年台上字第1760號判例參照
最高法院70年度台上字第1747號判決意旨參照
最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第2980號判決參照
最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照
最高法院92年台上字第128號判例意旨參照
名詞
共同正犯 9 , 低度行為 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第302條第1項,302,第一審,公訴,審判

貪污治罪條例,第2條,2,A

貪污治罪條例,第3條,3,A

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A

貪污治罪條例,第17條,17,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第31條第1項,31,正犯與共犯

刑法,第231條第1項前段,231,妨害風化罪

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第37條第2項,37,刑

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項但書,1-1,A

引用法條

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A   4

貪污治罪條例,第4條第1項第2款,4,A   4

刑法,第38條第2項,38,沒收   3

刑法,第231條第1項,231,妨害風化罪   3

刑事訴訟法,第231條第2項,231,第一審,公訴,偵查   3

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   3

貪污治罪條例,第3條,3,A   2

貪污治罪條例,第17條,17,A   2

社會秩序維護法,第80條第1項第1款,80,分則,妨害善良風俗   2

刑法,第37條第2項,37,刑   2

刑法,第31條第1項,31,正犯與共犯   2

刑法,第231條第1項前段,231,妨害風化罪   2

刑事訴訟法,第302條第1項,302,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   2

貪污治罪條例,第2條,2,A   1

警察法,第9條,9,A   1

警察法,第2條,2,A   1

刑法施行法,第1條之1第2項但書,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第38條第4項,38,沒收   1

刑法,第31條第1項但書,31,正犯與共犯   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第308條前段,308,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第139條第1項,139,總則,搜索及扣押   1