高等法院  20190301
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑事訴訟法第301條第1項
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯如附表所示之販賣第二級毒品罪,共肆罪,均累犯,各處如附表編號1至4所示之主刑及沒收
應執行有期徒刑肆年陸月
其餘被訴販賣第二級毒品部分均無罪
原判決撤銷
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案之三星廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決撤銷
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案之三星廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決撤銷
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案之三星廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決撤銷
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案之三星廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表所示之罪,均累犯,各處如附表主文欄所示之刑
上開不得易服社會勞動與易科罰金之罪,應執行有期徒刑捌年
扣案之行動電話壹支(含門號:Z000000000號SIM卡壹張)沒收
未扣案之犯罪所得總計新臺幣壹萬貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO明知為禁藥而轉讓,累犯,處有期徒刑肆月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
理由甲、審理範圍原審判決後,上訴人即被告甲OO(下稱被告)對
原判決全部提起上訴,惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於
轉讓禁藥部分之上訴(見本院卷第78頁),故本件審理範圍,僅
限於原判決關於被告販賣第二級毒品部分,合先敘明
(二)被告前於100年間因犯詐欺罪,經臺灣基隆地方法院以100年度基
簡字第1726號判決判處有期徒刑3月,被告不服提起上訴,經臺灣
基隆地方法院以101年度簡上字第31號判決上訴駁回確定
被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪,另請求再依刑法第59條規定酌減
其刑,固無足採,惟原判決既有上揭可議之處,自應由本院予以
撤銷改判
由上開被告與O智翔於106年3月27日、4月20日之通訊監察譯文,固足
認被告確有分別於106年3月27日、4月20日以其持用上開門號00000000
00號行動電話與O智翔使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫,並
相約於當日見面等事實,確屬非虛,然被告是否確有準時赴約,
甚或交付甲基安非他命,本非無疑?被告又堅決否認有公訴意旨
所指證上開時間之販賣第二級毒品甲基安非他命予O智翔之行為,
並以前開情詞置辯
被告以前揭辯詞提起上訴,指摘原判決此部分認定有罪不當,為
有理由,應由本院將原判決此部分予以撤銷,並為被告無罪之諭
知
判決節錄
一審判決(起訴案號:臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2698號)
,提起上訴,本院判決如下:主文原判決撤銷
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品,亦法不得販賣及持有,竟基於販賣第二級毒
品甲基安非他命以營利之犯意,持用三星廠牌、門號0000000000號
行動電話與O智翔使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫,分別於
如附表編號1至4所示之時間、地點,以新臺幣(下同)2,000元之
價格,先後販賣如附表編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命予
O智翔
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為
之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況
,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之2分別定有明文
查證人O智翔於原審及本院審理時所述,或係迴護被告、或忘記其
與被告交易毒品之正確時間,而出現與先前警詢時供述之內容、
細節不盡相符之情形,惟其先前警詢時陳述較審理中證述情節詳
盡,本院審酌證人O智翔於警詢時所為陳述,係出於其自由意志,
相較於原審及本院審理所述,距案發時間後未久,且就案發經過
之記憶較為清晰,所受外力干涉較少,應具有較可信之特別情況
,復為證明犯罪事實之存否所必要,應認有證據能力
二、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述
,檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用或不爭執其證據
能力(見本院卷第74至75、215頁),本院審酌本案證據資料作成時
之情況,核無違法取證或其他瑕疵,證明力亦無明顯過低之情形
,認為以之作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均
得作為證據
三、至於非供述證據部分,檢察官、被告及其辯護人均同意作為
證據使用或不爭執其證據能力(見本院卷第74至75、215頁),復均
查無違反法定程序取得之情形,自均有證據能力
警詢時說伊跟被告買的,其實都是伊等兩個一起去跟被告朋友拿
的,伊不認識那個人,只是站在旁邊,沒有靠近他們云云(見原
審卷第89至90頁),然證人O智翔於受命法官持被告偵查及原審準備
程序筆錄內容質疑其回答時,改稱:「(問:我再跟你確認一次
,你在警詢及偵查中講的才是實在的,在審理中是因為甲OO找你
,怕之後有麻煩,所以你才作偽證是不是?)是
然販賣毒品之人,倘於陳述合資購買或為人代購之過程中,同時
承認其有藉出面購買、代購之機會,從中謀取其個人利益之意圖
,而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒
品罪之主要部分為肯定之供述者,仍屬已對販賣毒品之犯行為自
白(最高法院107年度台上字第922號判決意旨可參)
因之販賣利得,除經被告坦承,或因帳冊記載致價量至臻明確外
,確實難以究其原委
查被告為智識正常之人,對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴
予取締之犯罪當知悉甚稔,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦重
刑之極大風險為之,且被告先於警詢時自承:伊幫朋友拿,賺一
點毒品人家請伊施用,沒有獲利等語(見偵查卷第10頁反面),復
於本院審理時自承:伊確實就是幫O智翔拿,好處頂多就是幫忙
拿,會分一點吃等語(見本院卷第395頁),則被告藉出面購買、
代購之機會,而得以分得些許毒品施用,顯有從中謀取其個人利
益之意圖
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第
二級毒品,亦法不得販賣及持有
核被告就附表編號1至4所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪
被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低
度行為,分別為其各次販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
被告所犯前揭4次販賣第二級毒品犯行,犯意個別,行為互殊,應
予分論併罰
上開4罪經臺灣基隆地方法院102年度聲字第1196號裁定應執行有期徒
刑10月,於103年5月3日執行完畢,有本院被告前案紀錄表乙份附
卷可查,其於有期徒刑執行完畢後5年內,故意再犯本件有期徒刑
以上之罪,均為累犯,除法定本刑為無期徒刑部分,依刑法第65
條第1項規定不得加重外,各應依刑法第47條第1項規定加重其刑
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,於偵查及審判中均
自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或
多次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即
應依法減輕其刑
(四)次按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌
量減輕其刑,刑法第59條定有明文
此雖為法院依法得行使裁量之事項,然非漫無限制,須犯罪有其
特殊之原因、環境與情狀,參以刑法第57條所列10款事項等一切情
狀後,在客觀上足以引起一般之同情,認為即予宣告法定最低度
刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年
度台上字第744號判決意旨參照)
查甲基安非他命屬於第二級毒品,一旦成癮即難以根除,並易對
其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響,而應嚴予禁絕,被告
行為時業已成年,依其智識程度及社會經驗,要難諉為不知,其
縱非以此為業之藥頭,或中、大盤毒梟,然竟多次恣意販賣甲基
安非他命予O智翔,仍屬不該,且難認有何足以引起一般同情之特
殊原因、環境與情狀,尚無如宣告法定最低度刑(經依毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑3年6月),猶嫌過重
,而情堪憫恕之情形,自無刑法第59條之適用餘地
從而,辯護人請求再依刑法第59條遞減其刑云云,尚無可採
(二)原判決主文諭知扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張
)沒收,惟被告持用上開行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張
),業經臺灣基隆地方檢察署檢察官於106年10月23日以基檢宏丙
字第29910號扣押物品處分命令,將之發還予被告具領乙節,有上開
扣押物品處分命令可查(見本院卷第265頁),並經本院依職權調
閱臺灣基隆地方檢察署106年度執沒字第1199號執行卷宗查閱無訛
,原判決就此部分未察,竟誤認其已扣案,而僅為沒收之諭知,
未依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時,追徵其價額,亦有未洽
被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪,另請求再依刑法第59條規定酌減
其刑,固無足採,惟原判決既有上揭可議之處,自應由本院予以
撤銷改判
四、科刑:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告有施用毒品等前
科,有本院被告前案紀錄表在卷可稽,素行非佳,竟不思悛悔,
無視政府反毒政策及嚴格查禁,明知甲基安非他命足以戕害人體
身心健康,助長社會不良風氣,竟為圖非法獲利,恣意販賣甲基
安非他命予他人以營利,非但助長毒品蔓延,戕害他人身心健康
,亦破壞社會治安,雖其販毒次數僅4次,販毒所得合計8,000元,
仍應予非難,兼衡其智識程度為國中畢業(見本院卷第368頁被告
個人基本資料查詢結果)、於警詢及原審審理時自承家庭經濟狀
況為勉持(見偵查卷第6頁、原審卷第98頁),暨犯罪之動機、目
的、手段、所生危害及犯後否認犯行,飾詞圖以卸責,並無悔過
之具體表現等一切情狀,分別量處如主文第2項(即附表編號1至4
)所示之刑,再衡酌其所犯上開4罪,犯罪時間尚屬集中,均為毒
品類型犯罪,罪名、態樣、手段、所侵害法益均屬相同,4罪間之
責任非難重複程度甚高等情,而為整體非難評價後,依刑法第5
1條第5款規定定其應執行刑如主文第2項所示,以資懲儆
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪
者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,
毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
查被告持用之上開三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1
張)係供被告犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪所用之物,
且屬被告所使用,業據被告於警詢時自承在卷,並有監聽譯文等
附卷可佐,雖未扣案,然並無事證顯示已滅失,自應依上開規定
宣告沒收,並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第
38條之1第1項前段、第3項定有明文
本案被告犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪之各次犯罪所得
各為2,000元,業經本院認定如前,爰依刑法第38條之1第1項、第3
項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追
徵其價額
不能證明被告犯罪,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項
、第301條第1項分別定有明文
然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,無
從使事實審法院得有罪確信時,法院即應諭知被告無罪之判決(
最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號
分別著有判例可資參照)
又證人證言之憑信性如何,係屬證據證明力之判斷,並為事實審
法院之職權,但應依經驗法則或論理法則判斷,刑事訴訟法第155
條第1項但書定有明文
從而,事實審法院評估供述證據之憑信性,以決定供述證據之取
捨,自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷,並應審酌證人O詞
陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形
,以確保證人證言之真實性(最高法院100年度台上字第422號、96
年度台上字第1029號判決意旨參照)
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品之罪嫌,無非係以
被告於警詢及偵查中不利己之供述、證人O智翔於警詢及偵查中之
證述及卷附通訊監察譯文為其主要論據
最後4月20日這次有碰面,被告有來,被告本來跟伊說到了再講,
到了之後,被告跟伊說他沒有東西,所以沒有取得毒品等語(見
本院卷第381至383頁),是以證人O智翔上開證述,就關於106年3月2
7日、4月20日,被告是否有販賣第二級毒品甲基安非他命予其施用
、販賣甲基安非他命之時間、地點等說詞,均有前後矛盾及翻異
前詞之情,則其於警詢、偵查中所稱被告於上開時間(即106年3月
27日、4月20日)販賣第二級毒品甲基安非他命予其施用云云,是
否屬實,自屬有疑,依嚴格證明之法則,已難憑其前後不一且有
重大瑕疵之證述,遽為不利於被告之認定
觀諸被告與O智翔於上開時間之通訊監察譯文對話內容,僅能證明
2人於斯時確有電話聯繫見面,並無法證明於上開時間被告均有販
賣第二級毒品甲基安非他命予O智翔施用之事實,揆諸前開說明
,自難全憑其證人O智翔單一且有明顯重大瑕疵之指證及上開僅顯
示雙方聯絡、確認所在地點之通訊監察譯文內容,遽認係被告確
有販賣第二級毒品甲基安非他命予O智翔,而為不利於被告之認定
此外,依卷內之資料復查無其他積極證據,足以證明被告有此部
分犯行,此部分自屬不能證明被告犯罪,自應為無罪之諭知
被告以前揭辯詞提起上訴,指摘原判決此部分認定有罪不當,為
有理由,應由本院將原判決此部分予以撤銷,並為被告無罪之諭
知
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第301條第1項,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項,刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第4項、
第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
最高法院107年度台上字第922號判決意旨可參
最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照
最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照
最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第38條第4項,38,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

刑法,第9條,9,法例   1

刑法,第65條第1項,65,刑之酌科及加減   1

刑法,第59條第2項,59,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第2項,51,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,法例   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第14條第2項,14,刑事責任   1

刑法,第14條第1項,14,刑事責任   1

刑法,第13條,13,刑事責任   1

刑法,第12條,12,刑事責任   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第155條第1項但書,155,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1