高等法院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 刑法第55條,數罪併罰
主文
原判決撤銷
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年
原審判決
原審主文
乙○○施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年肆月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴主張原審量刑過重,為有理由,自應由本院將原判決撤
銷改判
判決節錄
原判決撤銷
二、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品,故核被告所為,係
犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級
毒品罪
其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為,應為施用之高
度行為所吸收,均不另論罪
被告係同時施用第一、二級毒品,同時觸犯施用第一級毒品罪及
施用第二級毒品罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定從一重之
施用第一級毒品罪處斷
又因持有第一級毒品案件,經士林地院以106年度湖簡字第77號判決
處有期徒刑3月確定,於107年3月12日易科罰金執行完畢,有本院
被告前案紀錄表附卷可查,其受徒刑之執行完畢,5年以內故意再
犯本案有期徒刑以上之罪,合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行
完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之
罪者,為累犯,加重本刑至二分之一
惟刑法第47條第1項之規定,不分情節,基於累犯者有其特別惡性
及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合
刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應
負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民
受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則
,牴觸憲法第23條比例原則
於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意
旨修正之,於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院
就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑(司法院大法
官釋字第775號解釋參照)
參酌該號解釋意旨,本院審酌本件被告前因犯罪而經徒刑執行完
畢(即前開壹、三、(一)情形)後,理應產生警惕作用,並因此自
我控管,然而被告又故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之本件
施用毒品罪,足見其有一定特別之惡性,對於刑罰之反應力顯然
薄弱,且就本案被告所犯之罪(依想像競合犯規定從一重論以毒
品危害防制條例第10條第1項之罪)最低本刑(該罪法定刑為「處
6月以上5年以下有期徒刑」)予以加重,尚不致使被告所受之刑
罰超過其所應負擔之罪責,而造成對其人身自由過苛之侵害,而
仍有加重法定最低本刑之必要,爰予加重其最低本刑部分
四、被告為警查獲時,在其施用第一、二級毒品犯行未經有偵查
權限之公務員發覺前,即於驗尿結果未得出前即主動於製作筆錄
時向員警坦承有本件施用第一、二級毒品之犯行,並接受裁判,
有被告107年7月12日警詢之調查筆錄1份在卷可稽,符合自首之要件
,依刑法第62條前段規定減輕其刑,並依法先加後減之
故應以行為人之責任為基礎,就個別犯罪之動機、手段、態樣、
情節、所生危害,暨行為人之品性、素行、智識、家庭經濟、生
活狀況、犯後態度等一切情狀,而為斟酌考量,並妥適量刑,否
則即有恣意不當或與平等原則有所違背之虞
(二)查被告犯本案施用毒品罪前,亦曾有多次施用毒品而經法院論
罪科刑之紀錄,有本院被告前案紀錄表在卷可按,然前案情形僅
為素行之一環,並非決定量刑之絕對因子,尤不應作為機械性遞
增宣告刑之基礎,本案雖構成累犯,且經本院審認應有加重法定
最低本刑必要
然被告所再犯者,均屬與先前相同罪質之施用毒品行為,而施用
毒品雖屬犯罪行為,然本質上係因對於毒品之成癮依賴、心理受
制未能戒絕自拔,而多有一再非法施用情形,對該類多次施用毒
品犯罪施以刑罰之O際效應,通常均有所遞減,量刑時若未予以適
度審酌而予以一律往上加重,反而可能將造成行為人接受刑罰處
遇而痛苦之程度隨著刑期而遞增,恐不利於其日後復歸社會
原審雖已審酌被告先前施用毒品行為經數次判刑後,仍未戒絕毒
癮惡習,自制力薄弱易受毒品誘惑,及其智識程度、婚姻及執行
前之工作生活、犯後態度等狀況,然未能妥適斟酌前述各情,即
予量處有期徒刑1年4月,尚嫌過重,難謂其量刑之裁量並無不當,
自有未洽
被告上訴主張原審量刑過重,為有理由,自應由本院將原判決撤
銷改判
二、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前經觀察、勒戒及多次
科刑及執行後,仍未能戒絕毒癮,又再為本件施用毒品行為,然
斟酌施用毒品固屬犯罪行為,但本質上係生理、心理對於毒品之
成癮依賴,於醫學研究及審判實務上均可得知往往難以戒絕,而
有一犯再犯情形,施用毒品行為雖可能因此衍生社會問題,進而
間接影響或妨害他人,但本質上仍屬自我戕害之行為,對於施用
毒品犯罪行為,雖應依其施用情形及犯罪次數斟酌其應受之刑罰
程度,然亦應考量對被告一概施以累加之刑罰處遇,使其因多次
施用毒品犯罪而長期監禁於執行機構內,並非有助於行為人接受
矯正及順利使其回歸社會之唯一之道,暨參酌被告始終坦承本件
犯行,其自陳國中肄業之智識程度、原先擔任廚師工作、及家庭
成員關係、平日生活狀況等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第10條第1項、第2項,刑法第11條前段
、第55條、第47條第1項、第62條前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減
判例
司法院大法官釋字第775號解釋參照
名詞
低度行為 1 , 想像競合 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減

引用法條

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第62條前段第2款,62,刑之酌科及加減   1

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1