高等法院  20190305
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第51條第8項,數罪併罰 | 貪污治罪條例第5條第1項第3款,A
| 律師
主文
原判決關於其附表編號(一)至(五)部分暨定應執行刑部分均撤銷
甲OO犯如附表編號(一)至(四)主文欄所示之罪,各處如附表編號(一)至(四)主文欄所示之刑及沒收
其他上訴駁回(即原判決附表編號(六),(七)部分)
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑陸年拾月,褫奪公權肆年
沒收部分併執行之
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂及不正利益罪,處有期徒刑參年拾月,褫奪公權參年
扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬捌仟零陸拾玖元沒收
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑貳年,褫奪公權貳年
扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑貳年捌月,褫奪公權貳年
扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑貳年玖月,褫奪公權貳年
扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬元沒收
上訴駁回
(原判決主文:甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑參年陸月,褫奪公權貳年
扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收
上訴駁回
(原判決主文:甲OO犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑伍年貳月,褫奪公權肆年
扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表編號(一)至(七)所示之罪,各處如附表編號(一)至(七)「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑,應執行有期徒刑玖年拾月,褫奪公權陸年
扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收
未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾壹萬捌仟零陸拾玖元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂及不正利益罪,處有期徒刑柒年貳月,褫奪公權陸年
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬捌仟零陸拾玖元沒收,如O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑參年陸月,褫奪公權貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收,如O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑壹年玖月,褫奪公權貳年
扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑參年捌月,褫奪公權貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收,如O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑參年玖月,褫奪公權貳年
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬元沒收,如O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑參年陸月,褫奪公權貳年
扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收
甲OO犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪,處有期徒刑伍年貳月,褫奪公權肆年
扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
查本件檢察官、上訴人即被告甲OO及其辯護人於O詞辯論O結前,均
未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭
執(見本院卷第235至256頁、第306至325頁),本院復審酌各該證據
作成時之情況,尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為
證據應屬適當,揆諸上開規定,本件經調查之證據,均有證據能
力
而辯護人於原審中則以被告收受證人O源霖交付之20萬元,及請證
人O子畯償還O源霖20萬元間之犯罪所得有多算而應扣除云云,嗣於
上訴意旨仍對該20萬元是否屬於被告犯罪所得予以爭執
是被告上訴意旨以被告雖於原審為認罪之表示,但仍就其向證人
O昭文、O裕德、O志豪、O子畯、O源霖、O永平等人要求、收受財物
、不正利益,是否與職務間有無對價關係云云而為爭執,並無可
採
(二)被告上訴意旨略以:請考量被告年紀老邁,心臟裝有多隻支架
,身體狀況極差,無法入監服長期刑等情,對被告從輕量刑,並
依刑法第59條規定酌減其刑
從而,被告上訴仍執前詞,併爭執此部分之量刑云云,均無理由
,應予駁回
六、至被告上訴意旨併以其於犯後深切悔悟,名譽都已敗壞,受
到很大折磨,身體狀況不好,無法入監服長期刑,因尚有原住民
保留地,可以提供公益金用以幫助他人,請給予緩刑宣告云云
」查被告因本案犯行,經本院判處罪刑,並依刑法第51條第5款規
定,定其應執行刑已逾有期徒刑2年,業經詳述如前,顯已不合前
揭宣告緩刑之規定,是被告上訴執此為詞,並無可採,末此敘明
判決節錄
2.甲OO因無力償還前述O源霖所交付之20萬元賄款及其先前因選舉向
新竹縣尖石鄉民O永康所借貸之債務,竟基於對職務上行為要求、
收受賄賂之接續犯意,先於104年7、8月間某日,透過O永康向取得
上開設計監造技術服務案之富林工程公司新竹縣辦事處負責人O
子畯聯繫,要求O子畯出錢代為償債,O子畯誤以為係代甲OO償還O源
霖先前給付之20萬元賄款,且為使富林工程公司得標承作之上開
設計監造技術服務案,於履約期間不被甲OO刁難,能順利通過驗
收、結算及請款,乃基於對於公務員不違背職務行為交付賄賂之
犯意,交付20萬元賄款予O永康,然該筆賄款實係代甲OO償還上開積
欠O永康之20萬元債務
3.甲OO又於105年12月底某日,邀請甫於105年12月20日得標承作五峰鄉
公所依政府採購法辦理發包「105-106年度五峰鄉簡易自來水系統營
運管理委託技術服務案」之富林工程公司新竹縣辦事處負責人O
子畯赴鄉長辦公室,商議「105年度五峰鄉簡易自來水系統營運管
理委託技術服務(案號:B166008)」、「105-106年度五峰鄉簡易自來
水系統營運管理委託技術服務(案號:B166025)」案件履約相關
事宜,甲OO基於不違背職務要求、收受賄賂之接續犯意,表示因為
應酬活動較多需要資助活動O用12萬元
一、按被告以外之人於審判外之O詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該O詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於O詞辯論O結前聲明異議者,視為有
前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦有明文
(一)按直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體,依本法
辦理自治事項,並執行上級政府委辦事項,地方制度法第14條定
有明文,是新竹縣五峰鄉公所顯係地方自治團體
又按鄉公所置鄉長1人,對外代表該鄉,綜理鄉政,地方制度法第
57條第1項亦定有明文
(三)關於事實欄一(一)2.(2)不正利益數額之認定:1.按受賄罪之客體
,一為賄賂,二為不正利益,所謂賄賂,指O錢或可以O錢計算之
財物而言,所謂不正利益,指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾
望之一切有形無形之利益而言(最高法院21年上字第369號判例參
照)
又上開不正利益不以經濟上之利益為限,諸如設定債權、免除債
務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之,但如行為人所交付者,係
得以O錢計價之有體財物,即屬賄賂,而非不正利益(最高法院97
年度台上字第4793號判決意旨參照)
2.被告就事實欄一(一)2.(2)所載不正要求O昭文支付其招待他人宴飲
之餐、酒費部分,因屬O錢以外足以供人需要或滿足人慾望之一切
有形利益,自屬不正利益
3.起訴書雖認此部分被告要求、收受O昭文不正利益金額為2萬7,069
元等語(見起訴書第5頁第8行),然查:(1)證人O昭文於調詢、偵
查中證稱:被告於105年4月13日向O提及其要宴請原住民身分的長官
,希望伊協助找竹北市的餐廳,而且要有一桌能坐15個人的大桌
,後來伊選擇永久活魚海鮮餐廳,再由O隆君去訂餐廳,當天因為
伊在山上有公事,伊就請O隆君陪同鄉長去永久活魚海鮮餐廳,用
餐完畢後O隆君LINEO說,伊等要支付的餐費是9,000元及酒錢(酒是
2罐威士忌及2箱海尼根,後來結帳也是9,000元)合計1萬8,000元,因
為來的人數太多,所以被告跟O隆君說要開3桌,但改成便宜一點
(4)綜上,足認105年4月13日證人O隆君所支付之餐、酒費,實係包含
被告本欲宴請鄉公所人員、鄉公所代表及村長而要求證人O昭文代
為支付之1萬8,069元,以及與會之新竹縣政府原民處副處長O禮仙
表示其自行負擔並要求另外開立發票之新竹縣政府人員餐飲費9,0
00元部分,故該9,000元餐飲費既非被告要求證人O昭文代為支付之O
用,自難認係被告所收受之不正利益而應予扣除,是以被告此部
分收受之不正利益數額應認係1萬8,069元,起訴書此部分所載,容
有誤會,應予說明
2.被告於原審中雖辯稱:證人O子畯20萬元怎麼交給O永康伊不清楚
,伊不知道,伊也沒有跟O永康說這20萬元是要還伊欠O永康的錢云
云(見原審卷第172頁),然被告對其在103年11月29日選舉前,O續
向O永康借錢,且對O永康之妻馮琦雁於民事支付命令聲請所寫總共
積欠65萬元,清償20萬元,尚積欠45萬元部分沒有意見,伊記不清
楚105年有沒有還O永康20萬元,因為伊有時會委託秘書黃美萍拿錢
郵寄還伊欠別人的錢等情,亦據被告於原審中供述在卷(見原審
卷第238至239頁),是綜合上開情詞,倘非被告事先授意,殊難想
像證人O永康會甘冒涉犯刑事犯罪之風險,假藉被告名義,逕自
向證人O子畯O取20萬元以抵償被告積欠自己之債務,況且若被告並
未同意以此O式償還其積欠證人O永康之20萬元債務,則被告就證人
O永康之妻馮琦雁於支付命令聲請狀上記載已據清償20萬元部分,
始終未見為任何查詢,亦難認與O情相合
所謂要求,乃向相對人索求交付賄賂之O方意思表示,不論明示或
暗示、直接或間接,一經要求,罪即成立,更不問相對人允諾與
否(最高法院99年度台上字第4191號判決意旨參照),惟證人O子畯
既自始即不予理會,亦未就被告要求賄賂一事有所允諾,而綜觀
卷存事證,則顯不足佐證被告有要求15萬元之行為
(六)關於事實欄一(五)屬違背職務收受賄賂之認定:1.按貪污治罪
條例第4條第1項第3款所稱經辦公用工程收取回扣罪,乃一般受賄
罪之特別規定
後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為,所給付具有一
定對價關係之O錢或可以O錢計算之財物等不法報酬而言(最高法院
91年度台上字第1048號判決意旨參照)
政府採購法第1項、第2項第1款定有明文
惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化(或變更)其犯意(
即犯意之升高或降低)而繼續實行犯罪行為,致其犯意轉化前後
二階段所為,分別該當於不同構成要件之罪名,而發生此罪與彼
罪之轉化,除另行起意者,應併合論罪外,若有轉化(或變更)
為其他犯意而應被評價為一罪者,自應依吸收之O理,視其究屬犯
意升高或降低而定其故意責任,犯意升高者,從新犯意(最高法
院102年度台上字第313號判決足資參照)
本件被告如事實欄一(五)1.所示要求、收受賄賂之行為時,雖無證
據證明被告有何違背職務之行為,然其事後為協助證人O永平得以
順利得標承作上開工程,且無需另外說明及繳納任何差額保證金
,遂升高其犯意,於上開工程開標後,擅自更改原已核定之底價
,並登載於職務上所掌之公O書而行使,顯已違反政府採購法規
範機關辦理採購時有關底價訂定之相關規定,並生損害於五峰鄉
公所對標案決標之正確性,被告更於事後接受證人O永平提供之賄
賂以為報酬,揆諸上開說明,自屬違背職務收受賄賂甚明
所謂違背職務之行為,係指在其職務O圍內不應為而為,或應為而
不為者而言(最高法院58年台上字第884號判例參照)
次按對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪,只須其職務上的行
為與受授賄賂或不正利益間,在主觀上均認為彼此具有對價關係
存在即可,不以客觀上是否確有對價關係為必要(最高法院78年度
台上字第1959號判決意旨參照)
亦即對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪,
交付者O求公務員對於職務O圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定
行為而行賄,與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益,允為於
其職務O圍內踐履或消極不執行O求之違背職務或為職務上之行為
,彼此已達成意思之合致,在主觀上均認為彼此具有對價之關係
存在,而實際為交付、收受,已形諸於外表示其職務O圍內踐履或
消極不執行O求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足
以成罪(最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照)
2.本件被告具有綜理五峰鄉鄉政指揮並監督本案各項工程招標、監
驗之權限,已如前述,而證人O昭文、O裕德、O志豪、O子畯、O源
霖、O國雲、O永平等人於案發時均係已得標或有意參與投標承作
五峰鄉公所發包工程之廠商,被告先後藉詞向證人O昭文、O裕德、
O志豪、O子畯、O源霖、O國雲、O永平等人要求、收受財物、不正
利益,且明知其等係因O求被告違背職務或為職務上之特定行為,
故就被告要求財物或不正利益之行為均盡力配合,足徵被告所收
受之財物與其違背職務或為職務上行為間具有原因目的之對價關
係
(一)核被告就事實欄一(一)、(二)、(三)1.、(三)2.3.、(四)(即如附
表編號(一)至(五))所為,均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之
不違背職務收受賄賂罪
(二)核被告就事實欄一(五)(即如附表編號(六))所為,係犯貪污
治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第216條、
第213條行使公務員登載不實罪
而其於公O書上登載不實之低度行為,亦應為行使該登載不實公O書
之O度行為所吸收,亦不另論罪
起訴意旨認被告此部分所為,係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3
款經辦公用工程收取回扣罪,起訴法條尚有未洽,然其社會基本
事實同一,爰依刑事訴訟法第300條規定予以變更起訴法條
(三)按貪污治罪條例規定對於違背職務之行為或對於職務上之行為
,要求(行求)、期約、收受(交付)賄賂或其他不正利益之犯
罪(同條第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、第11條第1項、第3
項),如行為人基於O一犯意,以實現同一個犯罪目的(違背職務
上之行為或職務上之行為),先後數次要求(行求)、期約或收
受(交付)賄賂或不正利益之行為(例如前金、後謝等),均係
侵害同一國家O益,在刑法評價上,其先後數次舉動僅為O部犯罪
行為之一部,應依接續犯理論,合為包括的一罪予以評價,較為
合理(最高法院86年台上字第3295號判例、86年度台上字第3699號、
97年度台上字第4079號判決意旨參照)
於事實欄一(五)1.2.自105年11月16日起至106年農曆年前某日止O續收受
證人O永平交付之賄賂共計50萬元之行為,均分別係基於對同一職
務上行為受賄之O一犯意,各本於同一動機、目的,侵害同一國
家O益,各行為之獨立性薄弱,依一般社會觀念,在刑法評價上,
以視為數個舉動之接續O行,合為包括之一行為予以評價,較為合
理,各應成立接續犯
(四)按刑法第55條前段所定,一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存
在之目的,係在避免對於同一不法要素予以過度評價
則其所謂「一行為」,應兼指所實行者為完全或局部同一之行為
,或其行為著手實行階段可認為同一者,均得認為合於一行為觸
犯數罪名之要件,而評價為想像競合犯
又貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定之要求、期約或收受賄賂
罪所侵害之O益固為國家公務執行之公正,然如就不同工程標案,
基於同一行為「同時」為之,如依社會通念,具有實行行為完全
之同一性,雖侵害2個地方自治機關公共工程之O益,合於一行為
觸犯數罪名之要件,應為想像競合犯(最高法院106年度台上字第
8號判決意旨參照)
一(二)所為,係利用不知情之O國龍轉述,向分別得標承作五峰鄉
公所發包之4件道路改善工程的4家廠商負責人相約同時會面,並O
取賄款,而有O發營造公司負責人O志豪、盈碩營造公司負責人O裕
德依約到場,各交付2萬元、3萬元賄賂予被告收受,另2家公司負
責人則未到場,被告所為侵害之O益固為國家公務執行之公正,但
係就不同工程標案,基於同一行為「同時」為之,具有實行行為
完全之同一性,侵害各個地方自治機關公共工程之O益,合於一行
為觸犯數罪名之要件,為想像競合犯,依刑法第55條規定從一重
處斷
又被告係利用不知情之O國龍遂行此部分犯行,為間接正犯,併予
敘明
(五)被告就事實欄一(五)所為,係以一行為同時觸犯上揭貪污治罪
條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第216條、第21
3條行使公務員登載不實罪,為想像競合犯,應從一重之違背職務
收受賄賂罪處斷
(六)被告所犯如附表編號(一)至(五)所示不違背職務收賄罪共5罪及
如附表編號(六)所示違背職務收賄罪1罪,犯意各別,行為互殊,
應予分論併罰
(一)關於貪污治罪條例第8條第1項前段規定之適用:1.按貪污治罪
條例第8條第1項所定公務員犯該條例之貪污罪,於犯罪後自首,並
自動繳交O部所得財物者,減輕(至三分之二,餘三分之一)或
免除其刑,屬刑法第62條自首減輕其刑(至二分之一)之特別規定
,前者尚存有O部法之概念
惟若適用前者規定,毋庸贅引後者法條(最高法院100年度台上字
第1719號判決意旨參照)
2.就事實欄一(三)1.部分(與O源霖有關部分):被告於106年5月1日
犯行尚未被具犯罪偵查職權之公務員查知前發覺前自首事實欄一
(三)1.所示犯行,且已繳交其因前述犯罪向O源霖收取之賄款,依貪
污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑,又被告此部分收賄之
金額20萬元,O益侵害非微,本院認不宜免除其刑
又被告已繳回其因前述犯罪向O子畯收取之賄款,依貪污治罪條例
第8條第1項前段規定減輕其刑,又被告此部分收賄之金額32萬元,
O益侵害不輕,本院認不宜免除其刑
4.至於事實欄一(一)(與O昭文有關部分):被告於證人O昭文106年
4月19日申告事實欄一(一)2.(2)之犯罪事實後自白,並於同年月27日
主動告知事實欄一(一)2.(1)所示之犯罪事實,然因本件被告O續收受
證人O昭文所交付賄賂之行為係屬接續犯而為實質上一罪,是被
告於事實欄一(一)2.(2)之一部犯罪事實被發覺後,縱於其後主動告
知事實欄一(一)2.(1)所示之犯罪事實,然此至多僅能認為自白,而
不該當自首之要件,而無貪污治罪條例第8條第1項之適用
(二)關於貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用:1.按貪污治罪
條例第8條第2項前段規定:「犯第四條至第六條之罪,在偵查中自
白,如有所得並自動繳交O部所得財物者,減輕其刑」,旨在鼓
勵犯罪行為人勇於自新,而限於偵查中已自白者,始有減輕其刑
之適用,乃在防止證據滅失以兼顧證據保全
是被告於偵查中自白,並於最後事實審O詞辯論O結前自動繳交O部
所得財物者,即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用(
最高法院99年度第2次刑事庭會議決議參照)
從而,如事實欄一(一)(與O昭文有關部分)、如事實欄一(二)(與
O志豪、O裕德有關部分)、如事實欄一(五)(與O國雲有關部分)
、如事實欄一(六)(與O永平有關部分)犯行,均依貪污治罪條例
第8條第2項前段規定,減輕其刑
(三)關於貪污治罪條例第12條第1項規定之適用:1.按犯第4條至第6
條之罪,情節輕微,而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣
5萬元以下者,減輕其刑,貪污治罪條例第12條第1項定有明文
2.本件被告所犯如事實欄一(二)(與O志豪、O裕德有關部分)所示
,同時各向證人O志豪、O裕德收受賄賂2萬元、3萬元犯行,其所得
金額合計為5萬元,應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑
又被告所犯如事實欄一(二)(與O志豪、O裕德有關部分,有依貪污
治罪條例第8條第2項、第12條第1項規定二種刑之減輕,應依刑法
第70條規定遞減之
(四)關於無刑法第59條規定適用之敘明:1.按依94年2月2日修正公布
,於95年7月1日生效O行之刑法第59條規定之立O理由特別闡明:「
一、現行第59條在實務上多從寬適用,為防止酌減其刑之濫用,自
應嚴定其適用之條件,以免O定刑形同虛設,破壞罪刑O定之原則
二、按科刑時,原即應依第57條規定審酌一切情狀,尤應注意該條
各款所列事項,以為量刑標準,本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』
,自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有
關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言,惟其審認究係出於
審判者主觀之判斷,為使其主觀判斷具有客觀妥當性,宜以『可
憫恕之情狀較為明顯』為條件,故特加一『顯』字,用期公允
三、依實務上見解,本條係關於裁判上減輕之規定,必於審酌一
切之犯罪情狀,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告
O定最低刑度猶嫌過重者,始有其適用(最高法院38年台上字第16號
、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例),乃增列文字,
將此適用條件予以明O化」
故刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等
在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告O定低度刑期猶嫌過
重者,始有其適用
倘被告別有O定減輕事由者,應先適用O定減輕事由減輕其刑後,猶
認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過
重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
況且,被告所犯各罪之O定本刑,各經前述規定減輕或遞減輕其刑
後,並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形
從而,本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之O地
被告及其辯護人於原審及本院審理時,以被告於犯後坦承犯行之
犯後態度、自身年紀及被告近12年來均患有糖尿病,導致腎功能異
常,需每日注射胰島素,並於105年9月19日因主動脈剝離接受心臟
手術身體狀況,無法入監服長期刑等情形,請求依刑法第59條規
定酌減其刑云云,尚無可採
(一)原審認被告於如附表編號(五)、(六)所示部分之犯行,事證明
確,因而適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、
第8條第2項前段、第17條,刑法第11條、第216條、第213條、第55條、
第37條第2項等規定,並審酌被告前於79年至83年間曾任職新竹縣
五峰鄉鄉長,此次再度當選五峰鄉鄉長,顯受多數鄉民信任,理
應守法重紀,廉潔自持,恪遵公務員職責,戮力從公,竟僅因積
欠債務遭債主討債,即將承包工程之廠商作為私人O庫,恣意對其
職務上及違背職務之行為要求並收受賄賂,嚴重破壞國民對於公
務員不可收買性及執行公務廉潔性之信賴,行為實應予O懲
惟念被告前無受有期徒刑以上之刑事前科,有本院被告前案紀錄
表可查(見原審卷第160頁),自始坦承犯行之犯後態度及繳回不
法所得情形,兼衡其自述陸軍官校專修班畢業、案發時任職新竹
縣五峰鄉鄉長、已婚、有4名成年子女、與妻兒同住、目前因遭停
職、法院強制執行扣薪及繳納健保費後,僅剩每月9,000多元生活
費,其餘靠大女兒幫忙支出(見原審卷第242頁),暨其犯罪之動
機、目的、手段、犯罪所得金額、所生危害O度等情,分別量處如
附表編號(五)、(六)主文欄所示之主刑及從刑
並就沒收敘明:1.查被告行為後,刑法業經總統於104年12月30日修
正公布,並於105年7月1日O行,其中修正第2條第2項:「沒收、非拘
束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」,並增訂第38條之1第
1項:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
但有特別規定者,依其規定」、同條第3項:「前二項之沒收,於
O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額」
2.又因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修
正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定
者,亦適用之
」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次增
訂中華民國刑法O行法第10條之3第2項「O行日前制定之其他法律關
於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用
故為因應上開中華民國刑法O行法第10條之3第2項規定,相關特別法
將於中華民國刑法沒收章O行之日(即105年7月1日)失效,為此,
貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布,並於同年7月1日起
O行,將第10條第1項:「犯第四條至第六條之罪者,其所得財物,
應予追繳,並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項:「前
二項財物之O部或一部無法追繳時,應追徵其價額,或以其財產抵
償之」等規定刪除,是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收,應回歸
刑法規定處理
3.被告於原審中繳交之60萬元,其中57萬元,為被告因犯如附表編
號(五)所示不違背職務收受賄賂罪及如附表編號(六)所示違背職務
收受賄賂罪之犯罪所得,應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告
沒收
(二)被告上訴意旨略以:請考量被告年紀老邁,心臟裝有多隻支架
,身體狀況極差,無法入監服長期刑等情,對被告從輕量刑,並
依刑法第59條規定酌減其刑
又關於刑之量定,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘
其未有逾越法律所規定之O圍,或濫用其權限,即不得任意指為違
法(最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照),而被告此部分
之犯行既經認定,原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌
,亦經本院詳述於前,並未逾越職權,亦未違反比例原則,且已
各依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑,尚無依刑法第59條規
定酌減其刑之情形,亦如前述(見理由欄貳三(二)、(四))
從而,被告上訴仍執前詞,併爭執此部分之量刑云云,均無理由
,應予駁回
(一)原審認被告就被訴如附表編號(一)至(四)所示不違背職務收受
賄賂犯行,罪證明確,予以論罪科刑,固非無見
然查:1.被告於原審及本院審理中,O續繳交O部犯罪所得,已如前
述(見理由欄貳三(二)2.),是關於如附表編號(一)、(二)所示部
分,有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑規定之適用
如附表編號(三)、(四)所示部分,有貪污治罪條例第8條第1項前段
減輕或免除其刑規定之適用,原審未及審酌此節,容有未洽
2.關於如附表編號(二)所示部分,被告所為侵害之O益固為國家公務
執行之公正,但係就不同工程標案,基於同一行為「同時」各向
O志豪、O德裕收受賄賂,具有實行行為完全之同一性,侵害各個
地方自治機關公共工程之O益,合於一行為觸犯數罪名之要件,為
想像競合犯,應依刑法第55條規定從一重處斷,業經詳述於前(
見理由欄貳二(四)),原判決以被告各向O志豪、O德裕收受賄賂而
予分論併罰(即原判決附表編號(二)、(三)),亦有違誤
(二)爰審酌被告係再度當選五峰鄉鄉長,顯受多數鄉民信任,理應
守法重紀,廉潔自持,恪遵公務員職責,戮力從公,竟僅因積欠
債務遭債主討債,即恣意對其職務上及違背職務之行為向承作工
程之廠商要求並收受賄賂,嚴重破壞國民對於公務員不可收買性
及執行公務廉潔性之信賴,兼衡被告犯罪後自始坦承犯行,已繳
回O部犯罪所得,及其自述陸軍官校專修班畢業、已婚、與妻子
同住、有4名成年子女,目前無業,暨其犯罪之動機、目的、手段
、犯罪所得金額、所生危害O度等一切情狀,分別量處如主文第2
項所示之有期徒刑(如附表編號(一)至(四)主文欄所示),並與附
表編號(五)、(六)上訴駁回部分所處之有期徒刑,依刑法第51條第
5款規定,定其應執行之有期徒刑如主文第4項所示,以資懲儆
(三)按犯貪污治罪條例之罪,宣告有期徒刑以上之刑者,並宣告褫
奪公權,同條例第17條定有明文
前揭規定對於褫奪公權之期間,即從刑之刑度如何並無明文規定
,故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者,仍應適用刑法第37條第1項
或第2項,使其褫奪公權之刑度有所依憑(最高法院89年度台上字
第2303號判決意旨參照)
被告所犯如附表編號(一)至(四)所示,依貪污治罪條例論罪並宣告
有期徒刑在案,已如前述,爰斟酌情節,就此部分之犯行,分別
依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權(詳如附表編號(一)至(四)「
主文欄」所示期間),並與附表編號(五)、(六)上訴駁回部分所
宣告之褫奪公權,依刑法第51條第8款規定,僅就所宣告褫奪公權
最長期間執行之(如主文第4項所示)
其中第2條第2項修正為:「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律
因本次刑法修正將沒收列為專章,具有獨立的法律效果,為使其
他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,刑法第11條修正為「
本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者,亦
適用之
」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係,依此次增
訂刑法O行法第10條之3第2項「O行日前制定之其他法律關於沒收、
追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」規定,就沒收適用的法律
競合,明白揭示「後法優於前法」原則,優先適用刑法
而為因應上述刑法O行法第10條之3第2項規定,相關特別法將於中華
民國刑法沒收章O行之日(即105年7月1日)失效,貪污治罪條例第
10條關於沒收的規定,也於105年6月22日修正公布,並自同年7月1
日起O行,考量刑法沒收章已無追繳及抵償的規定,而追徵為O部或
一部不能沒收的執行O式,乃刪除原第1項:「犯第4條至第6條之
罪者,其所得財物,應予追繳,並依其情節分別沒收或發還被害
人」及第3項:「前二項財物之O部或一部無法追繳時,應追徵其價
額,或以其財產抵償之」的規定,回歸刑法沒收章的規定(本條
修正立O理由參照)
2.本件被告於原審及本院審理中繳交之151萬8,069元,其中94萬8,069元
,為被告因犯如附表編號(一)至(四)所示不違背職務收受賄賂罪
之犯罪所得,應依修正後刑法第38條之1第1項規定於各該罪名O下宣
告沒收
3.又此部分與附表編號(五)、(六)上訴駁回部分所宣告沒收,因屬
宣告多數沒收,依刑法第40條之2第1項規定,併執行之
六、至被告上訴意旨併以其於犯後深切悔悟,名譽都已敗壞,受
到很大折磨,身體狀況不好,無法入監服長期刑,因尚有原住民
保留地,可以提供公益金用以幫助他人,請給予緩刑宣告云云
惟按刑法第74條第1項規定:「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之
宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告2年以
上5年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:一、未曾因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者
」查被告因本案犯行,經本院判處罪刑,並依刑法第51條第5款規
定,定其應執行刑已逾有期徒刑2年,業經詳述如前,顯已不合前
揭宣告緩刑之規定,是被告上訴執此為詞,並無可採,末此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第1項前
段、第2項前段、第12條第1項、第17條,刑法第2條第2項、第11條、
第55條、第51條第5款、第8款、第37條第2項、第38條之1第1項前段
,判決如主文
減輕
貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A
貪污治罪條例,第8條第1項,8,A
貪污治罪條例,第12條第1項,12,A
貪污治罪條例,第8條第2項,8,A
貪污治罪條例,第8條第1項前段,8,A
判例
最高法院21年上字第369號判例參照
最高法院97年度台上字第4793號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4191號判決意旨參照
最高法院91年度台上字第1048號判決意旨參照
最高法院102年度台上字第313號判決足資參照
最高法院58年台上字第884號判例參照
最高法院78年度台上字第1959號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照
最高法院86年台上字第3295號判例、86年度台上字第3699號、97年度台上字第4079號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第8號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第1719號判決意旨參照
最高法院99年度第2次刑事庭會議決議參照
最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例
最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照
最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照
名詞
間接正犯 1 , 分論併罰 2 , 接續犯 5 , 評價為一罪 1 , 低度行為 1 , 想像競合 6
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

貪污治罪條例,第5條第1項第3款,5,A

貪污治罪條例,第8條第1項前段,8,A

貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A

貪污治罪條例,第12條第1項,12,A

貪污治罪條例,第17條,17,A

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第51條第8項,51,總則,數罪併罰

刑法,第37條第2項,37,總則,刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   9

貪污治罪條例,第8條第2項前段,8,A   7

貪污治罪條例,第8條第1項前段,8,A   5

貪污治罪條例,第5條第1項第3款,5,A   5

貪污治罪條例,第12條第1項,12,A   5

貪污治罪條例,第4條第1項第5款,4,A   4

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   4

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   4

刑法,第37條第2項,37,總則,刑   4

刑法,第11條,11,總則,法例   4

貪污治罪條例,第6條,6,A   3

貪污治罪條例,第4條,4,A   3

貪污治罪條例,第17條,17,A   3

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   3

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   3

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   3

刑法,第213條,213,偽造文書印文罪   3

刑法,第1條,1,總則,法例   3

貪污治罪條例,第8條第2項,8,A   2

貪污治罪條例,第8條第1項,8,A   2

貪污治罪條例,第4條第1項第3款,4,A   2

刑法,第51條第8項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第51條第4項,51,總則,數罪併罰   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

貪污治罪條例,第6條第3項,6,A   1

貪污治罪條例,第6條第2項,6,A   1

貪污治罪條例,第11條第3項,11,A   1

貪污治罪條例,第11條第1項,11,A   1

貪污治罪條例,第10條第1項,10,A   1

貪污治罪條例,第10條,10,A   1

政府採購法,第1條第2項第1款,1,總則   1

政府採購法,第1條,1,總則   1

地方制度法,第57條第1項,57,地方自治,自治組織,地方行政機關   1

地方制度法,第14條,14,地方自治,地方自治團體及其居民之權利與義務   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第55條第2項,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第3條,3,總則,法例   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之12,2,總則,法例   1

刑法,第37條第1項,37,總則,刑   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1