高等法院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪
主文
原判決撤銷
甲OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑捌月
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬沒收,於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑捌月
原審判決
原審主文
甲OO,乙OO共同犯詐欺取財罪,各處有期徒刑肆月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收,於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
至被告甲OO提起上訴,仍執前詞,空言否認犯行,業據本院論駁如
前,雖屬無據
本案經檢察官賴謝銓偵查起訴,檢察官賴穎穎提起上訴,檢察官
羅建勛到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,雖不符刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意
刑刑事訴訟法第159條之5定有明文
(三)故本案之爭點為告訴人是否因被告乙OO施用詐術,致陷於錯誤
而交付上開面額40萬元支票1紙、現金50萬元及190萬元等財物?被
告乙OO與甲OO主觀上是否具有不法所有意圖?又渠二人間是否有犯
意聯絡及行為分擔?分述如下:1.告訴人證稱:因我宜蘭土地快
被抵押權人過戶掉,所以O奇倡介紹被告乙OO給我,於104年12月22日
,我與O奇倡一起去乙OO家,商談借貸1,000萬元的事情,乙OO稱他那
裡有800萬元可供借貸,但800萬元要扣除60萬元利息及介紹費40萬
元,我實拿700萬元,因為我要償還的金額為980萬元,我自己只能
調到190萬元,而我身邊有50萬元,還差40萬元,所以我才打電話詢
問乙OO能否再借我40萬元,因為借款800萬元中本來就要扣除40萬元
手續費,我先開1張40萬元的票向乙OO調40萬元,請乙OO先不要扣除
手續費,乙OO說可以,我便於105年1月12日拿了1張40萬元支票給乙
OO,請他在同年月13日帶740萬元到宜蘭地政事務所給抵押權人
然被告乙OO上開所述與其餘證人之證述顯不相符,況被告乙OO若為
賺取佣金,其自告訴人處取得190萬元後,應當會盡力促成告訴人
與證人O航間之貸款事項,縱因其他原由終致無法核貸,亦應將上
開190萬元返還與告訴人,何以會將上開190萬元連同其欲償還與告
訴人之50萬元交付他人後,未留下隻字片語即逕行離去,顯與O理
有違,是被告乙OO上開所述,顯係迴護被告甲OO之詞,尚不足以
作為有利被告之認定
(一)核被告甲OO、乙OO所為,均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪
公訴意旨雖稱被告甲OO、乙OO以上開方式施以詐術,致告訴人共遭
詐騙280萬元,認被告甲OO、乙OO涉犯詐欺取財犯行等語,然告訴人
於104年10月15日與被告甲OO協調債務為220萬元後,已分別償還100萬
及30萬元,雙方僅餘90萬元之債務,業如前述,是被告2人雖取得
總計280萬元款項,但於案發時被告甲OO對告訴人尚有90萬元債權,
自難謂被告甲OO、乙OO就該90萬元部分主觀上有O不法所有意圖可
言,自不得將此部分金額列入被告甲OO、乙OO上開詐欺取財之範圍
,公訴意旨指摘被告甲OO、乙OO詐欺告訴人之財物,除本案認定之
金額190萬元外,另有90萬元部分,並無任何積極證據可資證明,
尚難認被告甲OO、乙OO涉有此部分公訴人所指之詐欺取財犯行,惟
公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪關係,故就此
部分爰不另為無罪之諭知,併予敘明
(二)被告甲OO、乙OO就前開犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同
正犯
(三)按數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益
,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距
上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行
,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包
括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照)
查被告2人所犯如事實欄一所示詐欺取財之數行為,侵害之法益相
同,且時間相當密接,其各自獨立性極為薄弱,依一般社會健全
觀念,實無從加以割裂評價,在刑法評價上,以視為數個舉動之
接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,均應論以接
續犯之包括一罪
此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列
各款情形,以為科刑輕重之標準,並應受比例原則與平等原則等
一般法律原則之支配,以期達成客觀上之適當性、相當性與必要
性之價值要求
本件被告2人於原審及本院審理時一再執上開情詞,飾詞圖辯,毫
無悔意,且詐欺取得財產達190萬元,迄今未能與告訴人達成和解
以賠償損害,則原審僅判處被告2人有期徒刑4月,並諭知易科罰
金之折算標準均以1,000元折算1日,實難認足以達成客觀上之適當
性、相當性與必要性等價值要求,即與比例原則相悖,亦有未洽
被告乙OO自陳其大學肄業之智識程度,從事電子業、已婚、育有二
子之家庭生活狀況(見本院卷第73頁)等一切情狀,分別改量處
如主文第2、3項所示之刑
(二)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,刑法
第2條第2項定有明文
被告2人行為後,刑法第5章之1關於沒收之相關規定固於104年12月3
0日、105年6月22日修正公布,並均於105年7月1日起施行,揆諸上開
規定,應一律適用裁判時法即新法之規定,無庸為新舊法比較
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文
2.告訴人於105年1月12、13日分別交付被告乙OO現金50萬、190萬元,均
已由被告甲OO取得,此據被告甲OO自承在卷(見原審易卷二第164
頁),又被告甲OO因與告訴人間尚有90萬元之債務,被告甲OO、乙
OO就逾90萬元部分具有不法所有意圖,已認定如前,是上開240萬元
經扣除90萬元後,所餘之150萬元始為本案之犯罪所得,而該150萬
元既已內部分配由被告甲OO取得且未扣案,應依上開規定宣告沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,判決如主文
判例
最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照
名詞
接續犯 2 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

引用法條

刑法,第5條第2項,5,法例   1

刑法,第5條,5,法例   1

刑法,第57條第3項,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1