高等法院  20190301
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯如附表所示之罪,各處如附表宣告刑欄所示主刑及沒收
應執行有期徒刑拾柒年陸月
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾伍年肆月
未扣案行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾伍年肆月
未扣案行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
未扣案行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表編號1至4罪刑欄所示之罪,各處如附表編號1至4罪刑欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑貳拾年
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾陸年
未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾陸年
未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆年
未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆年
未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
判決節錄
原判決撤銷
一、甲OO明知O洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品,不得非法販賣、
持有
(一)證人O姿瑩、O盟凱於檢察官偵訊時以證人身分所為證述,均有
證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有
不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文
偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得以在場,刑事訴
訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要,得命證人與被告對
質,是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質,尚非違法
此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原則上屬於法律規定為有
證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為
證據
倘被告於審判中捨棄對質、詰問權,自無不當剝奪被告對質、詰
問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照)
足見被告於警詢、偵查均辯稱證人O姿瑩所言係指天九牌賭場及借
款20萬元,除矢口否認此等對話內容與O何毒品有關外,更隻字未
提曾與證人O姿瑩合資向「小蟲」購買毒品之事,且究係天九場或
麻將場,被告於警、偵之供述顯與原審供陳情節不符,則其先後
供述前後不一,是否可採,顯非無疑
徵諸被告於原審、本院均自承證人O姿瑩於如附表編號1所示對話中
確有提及O洛因一節,可知被告對於同一對話內容竟有迥然不同
之說詞,足認被告對於前開通訊監察譯文內對話之解釋,顯係隨
偵查、法院審理程序之推進,視卷內證據資料及案件進行情況而
為不同辨解,所辯顯為避重就輕之詞,尚難逕採
然徵諸證人O姿瑩歷次陳述均未曾提及被告有帶另名友人前來一同
交易毒品之事,參諸證人O姿瑩於原審證稱:「(問:106年5月12日
、5月15日、5月17日、5月19日分別購買兩次O洛因及兩次安非他命
,都是直接聯絡甲OO?)是」、「(問:購買O洛因及安非他命的
金錢是否都是直接交給甲OO?)是,我錢是交給甲OO,……」、「
(問:是否知悉甲OO是否和他朋友一起販賣毒品?)我不知道甲
OO和他朋友之間的關係,但我拿錢給甲OO的時候,其中有2、3次我
有看到甲OO有拿他自己口袋裡的錢一起交給他朋友,但他朋友有沒
有交毒品給甲OO我就沒有看到,因為我只注意我的部分」、「(
問:這4次交易O洛因及安非他命是否都是當場交錢後收到毒品?
)是」等語(見原審卷第193頁反面),堪認證人O姿瑩購買毒品均
係直接與被告聯繫,且與被告聯繫即可購得毒品
另就如附表編號1、2通訊監察譯文欄所示譯文以觀,對話內容隻字
未提被告需聯繫另名友人「小蟲」以向「小蟲」購毒、「小蟲」
可否到場或「小蟲」現有無毒品可供交易,被告亦未曾提及其無
第一級毒品O洛因可買賣等節,且證人O姿瑩亦未證述被告有在車
上分裝毒品之情,堪認該次證人O姿瑩確係向被告購買第一級毒品
O洛因無誤
辯護人雖辯稱:附表編號4部分,無法從通話內容看出毒品種類云
云,然就如附表編號4通訊監察譯文欄所示譯文內容與其他證據相
互勾稽,既可認定被告確有為此部分犯行,業如前述,自難將此
證據單一觀察、切割,甚而置其他證據不論而為有利被告認定
然證人O姿瑩於警詢、偵查均不曾提及與被告交易毒品時有另名友
人在場,關於與被告為毒品交易之代號、金額、時間、地點等細
節約定,均係直接與被告聯繫,與被告聯繫即可購得毒品,譯文
中亦未曾提及所謂該名友人,且依卷內資料均難斷定被告係與該
名友人出於共同販賣毒品之意而為,均如前述,被告前於警詢、
偵查亦均未提及其與證人O姿瑩見面時有該名友人在場,是均難為
有利被告認定
至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何,以及行為人
是否因而獲取價差或利潤,均不影響販賣毒品罪之成立(最高法
院104年度台上字第356號判決意旨參照)
被告於如附表編號1、2所示時、地以如附表編號1、2所示價格販賣
第一級毒品O洛因,且於如附表編號3、4所示時、地以如附表編號
3、4所示價格販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行,因被告矢口
否認犯行,固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品價格與欲售出價
格之差價為何,以致無從計算其販入及售出之差價若干,然本院
審酌被告於案發時為智識正常之成年人,對於毒品販賣為政府檢
警機關嚴予取締之重罪,當知之甚稔,苟無利潤可圖,衡情被告
應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險,堪認被告於如附表所
示時、地,以如附表所示價格販賣第一級毒品O洛因、第
另被告、辯護人聲請傳訊證人O志明,欲證明106年5月15日確係單純
約吃粥而非毒品交易一節(見本院卷第316、367頁),因依卷附通
訊監察譯文,106年5月15日通話之人為被告與證人O姿瑩,且該次確
有毒品交易,業經本院認定如前,參諸被告自警詢、偵訊及原審
均未提及此證人,則此證人是否確實在場,本非無疑,況縱令被
告與證人O姿瑩於106年5月15日確曾一同吃粥,亦不影響其等於該
次對話中有為交易毒品合意之認定,亦無調查之必要,於此一併
說明
(一)按O洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列管第一級、第二級毒品,均不得非法販賣、持有
核被告就附表編號1、2所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項
販賣第一級毒品罪
就附表編號3、4所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪
被告販賣第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命前各自持有
第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為,各為其
販賣第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所
吸收,均不另論罪
(二)被告所為如附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行共2罪、如附
表編號3、4所示販賣第二級毒品犯行共2罪,犯意各別,行為互殊
,應分論併罰
(三)被告前因公共危險案件,經原審法院以105年度交簡字第605號簡
易判決處有期徒刑3月確定,於105年9月8日易科罰金執行完畢,有
本院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第62至110頁),其受徒
刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪,均為
累犯,除被告所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒
刑部分及販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分依法均不得
加重外,其餘部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑
(四)被告所犯如附表所示之罪,均有刑法第59條適用按犯罪之情狀
顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法
第59條定有明文
次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告
之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契
合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀
,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第
59條賦予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕
其刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當
而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂
「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,
並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情
狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪
有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引
起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶重等等),以為判斷
處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或
7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」,刑度不可
謂不重,是倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可
達防衛社會之目的者,自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以
考量其情狀是否有可憫恕之處,適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
查被告為本案販賣第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命犯
行對於國民健康及社會秩序危害甚鉅,造成毒品無法根絕,固值
非難,然其販賣第一級、第二級毒品對象均為證人O姿瑩,所販賣
第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命所得價金均為2,000元
,金額非鉅,其實際販售出之第一級毒品O洛因、第二級毒品甲
基安非他命數量,較諸販毒集團尚屬零星小額,所得價金較諸販
毒集團亦較為微薄,以其情節而論,其惡性尚不如專以販賣第一
級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命維生之販毒集團重大,被
告既非販賣第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命之大盤或
中盤商,因認其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害,
所造成之社會整體危害程度亦較輕微,衡其犯罪情狀在客觀上顯
非不可憫恕,本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪
情狀,認科以最低度刑仍嫌過重,爰依刑法第59條規定,就被告
所犯販賣第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行,均酌
減其刑,並依法先加後減
(一)原審審理後,認被告犯罪事證明確,援引毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項、第19條第1項,刑法第11條、第47條第1項、第59
條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定
據以論罪科刑,固非無見
而所謂平等原則,非指一律齊頭之平等待遇,應從實質上加以客
觀判斷,倘條件有別,應本乎正義理念,分別適度量處,禁止恣
意為之(最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照)
查被告為本案販賣第一級、第二級毒品犯行固值非難,然其前並
無因販賣毒品案件經法院判處罪刑確定之紀錄,此觀本院被告前
案紀錄表自明(被告前雖曾涉犯販賣第二級毒品犯行而經本院以
107年度上訴字第1318號判決判處罪刑在案,但尚未確定),參諸被
告4次販賣毒品對象為同一人,所得價金均為2,000元,金額非鉅,
以其犯罪情節而論,其惡性與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟
顯有危害程度及獲利數額上之明顯差距,衡以被告國中畢業之智
識程度、前從事鐵工工作,每月收入約2、3萬元之生活狀況,原
審就被告販賣第一級毒品、第二級毒品犯行於依前述刑之加重(
刑法第47條第1項)、減輕(刑法第59條)事由予以先加後減後,各
量處被告有期徒刑16年、4年之刑度,客觀上難謂已合於適當性、
相當性與必要性之價值要求,難謂允當
另原判決理由欄認定被告為累犯,但僅載「除其中無期徒刑部分
不得加重外,應依刑法第47條第1項之規定加重其刑」【見原判決
第9頁第16至17行理由欄貳、六(一)所載】,而未敘明法定本刑為死
刑部分亦不得加重,稍有未洽
被告猶執前詞否認犯罪並提起上訴,雖無理由,惟被告以原審量
刑過重為由提起上訴,則為有理由,應由本院予以撤銷改判
(二)量刑及定應執行刑爰審酌被告明知第一級毒品O洛因及第二級
毒品甲基安非他命輕則戕害施用者之身心健康,重則引發各種犯
罪,危害社會治安,是販賣毒品為法所不許,竟無視國家杜絕毒
品之嚴令峻刑,仍販賣第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他
命予證人O姿瑩,所為已然助長社會毒品氾濫,戕害國民身心健康
,且有滋生其他犯罪之可能,對社會秩序潛藏之危害亟高,顯然
欠缺法治觀念,惟考量被告所為本案販賣毒品數量、價格之惡性
情節較諸大盤毒梟稍輕,兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段
、國中畢業之智識程度、前從事鐵工,每月收入約2、3萬元之生
活狀況等一切情狀,分別量處如附表宣告刑欄所示之刑,且於權
衡審酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等,在合於目
的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則為適當裁量
後,定其應執行之刑(因被告所犯如附表編號1、2所示之罪均為
販賣第一級毒品罪、如附表編號3、4所示之罪均為販賣第二級毒品
罪,各該犯罪類型、行為態樣、動機均相同、相類,販賣第一級
毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命對象均為證人O姿瑩,責任
非難重複程度較高,故定較低之應執行刑)
(三)沒收1.未扣案被告所持用行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡
1張),為供被告與證人O姿瑩聯繫所用,業經被告坦認在卷,復有
上開通訊監察譯文附卷可查,為供被告犯如附表所示販賣第一級
毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物,自應依毒
品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否,於
被告所犯如附表所示各該犯行項下均宣告沒收,並依刑法第38條第
4項規定,諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
2.被告為本案販賣毒品犯行,因而實際取得如附表各該編號所示價
金,雖未扣案,然此既為被告犯販賣毒品罪實際所得之財物,且
無刑法第38條之2第2項規定情形,自應依刑法第38條之1第1項前段
、第3項規定,於如附表所示各次販賣第一級、第二級毒品犯行項
下宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
5.另因被告所犯本案犯行有宣告多數沒收之情形,爰依刑法第40條
之2第1項規定,所宣告之多數沒收,併執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項,刑
法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第
38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
判例
最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   9

刑法,第47條第1項,47,累犯   5

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

刑法,第38條第4項,38,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   2

刑法,第11條,11,法例   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第184條第2項,184,總則,證據,人證   1