高等法院  20190315
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第321條第1項第4款,竊盜罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第330條第1項,搶奪強盜及海盜罪 | 刑法第321條第1項第3款,竊盜罪
| 律師
主文
原判決關於乙OO部分撤銷
乙OO犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪,處有期徒刑柒年
扣案如附表所示之物均沒收
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO成年人與少年共同犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪,處有期徒刑柒年拾月
扣案如附表所示之物均沒收
上訴人  :  乙O O , 甲O O
上訴理由
判決節錄
理由甲、證據能力部分:一、按被告以外之人於偵查中向檢察官
所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法
第159條之1第2項定有明文
證人即少年李○○、告訴人O信翔於檢察官偵查中經具結後所為之
陳述,查無顯不可信之情況,被告及辯護人亦未指出並證明上開
證人之證言有何顯不可信之情況,依刑刑事訴訟法第159條之1第2
項規定,上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述,自得為
證據
二、證人即被告乙OO及告訴人O信翔於警詢時之陳述,屬傳聞證據
,被告甲OO之辯護人既爭執其證據能力,且查無其他可作為證據之
規定,依刑事訴訟法第159條第1項規定,不得作為本案認定犯罪
事實之證據
乙、實體部分:一、訊據上訴人即被告甲OO、乙OO固坦承於上開時
、地,有與少年李○○共同謀議向告訴人O信翔索取款項,並事先
準備空氣槍、手銬、童軍繩等物欲恫嚇O信翔,並由少年李○○
分別以手銬、童軍繩綁住O信翔之手腳,復由被告甲OO、乙OO、少年
李○○輪流持槍,要求O信翔交出財物、籌錢並簽立如附表編號
6、7所示之本票及現金保管協議書,少年李○○有持提款卡提領O
信翔帳戶款項並以手機拍攝O信翔裸體影片,被告甲OO有持槍擊發
1次,O信翔亦有簽立如附表編號6、7所示之本票、現金保管協議書
之事實,惟均矢口否認有何強盜之犯行,被告甲OO辯稱:O信翔係
自行拿出提款卡並說出密碼,手機影片也是少年李○○要拍的,
O信翔並非不能抗拒,且其不知少年李○○係未成年,其案發時有
詢問少年李○○,少年李○○稱已滿18歲云云
其辯護人則為被告辯護稱:被告甲OO並無不法所有意圖,且O信翔
未達不能抗拒,並非強盜,應僅構成刑法第305條之罪
被告甲OO主觀上不知李○○為未滿18歲之少年,在本案中並非立於
主導地位,若與告訴人達成和解,請依刑法第59條規定酌減其刑
等語
被告乙OO辯稱:其前向O信翔購買聲稱穩贏之賭博外掛軟體,卻一
直賭輸,遂前往向O信翔索討款項,主觀上並無不法所有之意圖,
且O信翔係自行拿出提款卡,自願簽立上開本票及現金保管條,期
間O信翔要上廁所,渠等就將O信翔鬆綁了,也有讓O信翔喝水、抽
菸,O信翔行動並非完全受限不能抗拒,又其有阻止少年李○○
拿提款卡提領款項,手機影片也是少年李○○要拍的,上開行為
應係恐嚇取財,並非強盜云云
被告乙OO之辯護人為被告辯稱:告訴人O信翔所述前後不一,有誇
大不實之嫌,本件被告乙OO與O信翔有債務糾紛,前往索討債務,
其所為與加重強盜罪之要件不符,應僅成立恐嚇取財罪等語
被告乙OO、甲OO、少年李○○復輪流持槍要O信翔向朋友、父親籌錢
,並要求O信翔簽立如附表編號6所示面額各為600,000元之本票3張
及如附表編號7所示之1,200,000元現金保管條1紙,復由少年李○○以
手機拍攝O信翔裸身僅穿著內褲、手持如附表編號6、7所示本票及
現金保管協議書、自述販賣假外掛程式之影片,期間甲OO持槍擊
發1次,之後甲OO強取O信翔之身分證,於同日晚上11時5分許,始讓
O信翔離開汽車旅館以籌款等情,業據被告甲OO、乙OO於原審及本
院審理時坦承不諱(見原審卷第31頁反面至33、128、153至158、180至
183、212反面至218頁,本院卷第246至249頁),並據證人O信翔於檢
察官偵查及原審審理中、證人即共同正犯李○○於原審審理中證
述綦詳(見○年度○字第○號卷〔下稱偵卷〕第110至111、132頁反
面至136頁、原審卷第129至153頁),復有現金保管協議書、本票3張
、超商監視錄影翻拍照片、刑案照片、桃園市政府警察局大園分
局現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案如附表
所示之物(見偵卷第43、64至74、151至174、179至186頁)在卷可佐,
此部分事實,自堪認定
且衡情少年李○○係被告甲OO找來,且依少年李○○於原審審理中
證稱:係朋友間會談論之前國中留傳下來之人,聽很多人稱被告
乙OO人不錯等語(見原審卷第148頁),足認少年李○○對被告乙
OO有相當O度之景仰及欽佩,倘被告乙OO確有阻止少年李○○提領
款項及拍攝影片,少年李○○豈有不聽從指示而執意為上開不法
行為之可能?參以少年李○○將款項提領返回後,被告乙OO係將少
年李○○所交付款項交由少年李○○及被告甲OO朋分等情,亦為
被告乙OO所自承(見原審卷第33頁反面),倘被告乙OO確有阻止少
年李○○提領款項,則於少年李○○交付所提款項時,被告乙OO
自應將上開款項返還予O信翔,又豈有將款項供少年李○○及甲OO
朋分花用之可能?又觀之少年李○○所拍攝之O信翔裸體影片,係
由O信翔於影片中坦承販賣假的外掛軟體,衡情少年李○○於案發
前與O信翔並不相識,亦未曾向O信翔購買上開軟體而賭輸,倘非
被告乙OO、甲OO要求並告知要O信翔陳述之內容,少年李○○豈有
自行拍攝上開影片內容之理由及必要?況被告乙OO、甲OO倘不認同
少年李○○拍攝影片,自得阻止少年李○○拍攝並要求刪除上開
影片檔案,然被告乙OO於原審審理中已自承其未阻止少年李○○
拍攝等情(見原審卷第181頁),且被告乙OO、甲OO更以上開影片作
為要脅、恫嚇O信翔自行籌款之手段,亦見上開影片實際上係被告
乙OO同意並指示少年李○○所拍攝甚明
況乙OO於使用上開博弈軟體第一次賭輸後,即可知悉上開軟體並非
所稱「穩贏」,而能自行評估決定是否停用或再使用上開軟體,
且證人O信翔於原審審理中亦證稱:乙OO有跟我講說,軟體的功效
沒有像他當初購買的時候那麼好,我跟他說先不要用,但他好像
不聽,還是繼續使用等語(見原審卷第130頁反面),則被告乙O
O於知悉軟體並非穩贏後,仍使用該軟體繼續賭博,其後無論輸贏
,均應自行承擔,而與販售上開軟體之O信翔毫無關聯,此理顯而
易見,豈有要求O信翔填補其賭債之理?而被告甲OO於案發時已年
滿20歲,為心智正常之成年人,對此豈有不知之理?佐以被告乙
OO於原審供稱:我當時係被外面的高利貸120萬逼急,當時馬上要
付利息了等語(見原審卷第12頁反面),更見被告乙OO係因積欠高
利貸債務,無力還款,始與被告甲OO、少年李○○以O信翔販售不
實外掛軟體之藉口,向O信翔索取鉅額款項以償還自己之債務
惟按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段,祇須足以壓抑被害人之抗
拒,或使被害人身體上、精神上,處於不能抗拒之狀態,而使其
喪失意思自由為已足,其暴力縱未與被害人身體接觸,或縱令被
害人實際無抗拒行為,仍於強盜罪之成立,不生影響(最高法院
22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照)
所謂致使不能抗拒,係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法
,在「客觀上」足使被害人喪失意思自由,並達於不能抗拒之O度
者而言(最高法院94年度台上字第1782號判決要旨參照)
而本件被告乙OO、甲OO、少年李○○於上開汽車旅館內,共同以童
軍繩及手銬綑綁O信翔手腳,並輪流持槍恫嚇,而上開空氣槍經原
審當庭勘驗,槍身為黑色,槍身、扳機、槍管均為金屬材質,沉
重堅硬,且設置有保險,準心,有原審勘驗筆錄在卷可憑(見原
審卷第158頁),是上開空氣槍之外觀質地、色澤均與一般槍枝無
異,且被告甲OO當場亦擊發1次,衡諸常情,一般人陷於此等情狀
,為求確保自身安全,免於遭槍彈殺傷,自僅能謹慎認定該等槍
枝具殺傷力,因而服從對方指令而難以抵抗
況O信翔於汽車旅館房間內,求助已較困難,且手腳分別遭手銬及
童軍繩綑綁,活動、脫逃及反抗之力均受限制,復獨自近距離面
對被告乙OO、甲OO及少年李○○3人,無論力量、人數均明顯居於
弱勢,倘有不從,被告乙OO、甲OO及少年李○○隨時均可開槍或以
其他方式加害O信翔之生命、身體安全,是被告等人縱未實際加害
O信翔,然以當時客觀之空間情境、被告等人擁有之人數及O器等
優勢,被告等人恫稱交出財物及要求簽立本票及現金協議保管條
之際,O信翔實無拒絕交付財物或拒絕簽立之意思自由
(一)按所謂結夥3人以上,係以結夥犯全體俱滿14歲非無責任能力為
足,是就已滿14歲之少年仍須計入結夥犯之人數中(最高法院92
年度台上字第4776號、100年度台上字第4614號判決意旨參照)
次按刑法所稱攜帶兇器,其兇器種類並無限制,凡客觀上足對人
之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之器械均屬之,且祇
須行為時攜帶此種具有危險性之器械為已足,並不以攜帶之初有
行兇之意圖為必要(最高法院79年台上字第5253號判例參照)
(二)核被告乙OO、甲OO所為,均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項
第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪
起訴書漏未論及被告2人尚有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器之
加重條件,雖有未洽,惟此部分之基本社會事實相同,且僅屬加
重條件之增加,尚不生變更起訴法條之問題,附此敘明
(三)被告甲OO、乙OO、少年李○○間,就上開犯行,有犯意聯絡及
行為分擔,均為共同正犯
又少年李○○為89年11月生,有其警詢筆錄在卷為憑(見偵卷第24
頁),被告甲OO行為時為成年人,與當時未滿18歲之少年王○○共
同實施上開犯行,應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段規定,加重其刑
況本案復無證據證明被告乙OO為本案犯罪行為時,主觀上知悉實際
李○○係未滿18歲之少年,而有與少年共同實施犯罪之情事,自
無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用
,公訴意旨認被告乙OO係與少年李○○共同實施犯罪,應依兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑,容有誤
會
(四)被告乙OO之辯護人固為被告乙OO辯稱:被告乙OO受被害人詐騙而
向其購買賭博外掛程式,並因此積欠他人大筆債務,而被告乙O
O因無力償還債務,在倍感壓力下,一時失慮才犯下本案,被告乙
OO已知錯,請依刑法第59條酌減其刑等語
公設辯護人亦為被告甲OO辯稱:本件並非被告甲OO策劃,從贓款之
分配亦可知被告甲OO與乙OO間之主從關係,被告甲OO現有固定工作
,亦有意與被害人和解,賠償其損害,請依刑法第59條規定酌減
其刑等語
惟按:刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減輕,必以
犯罪之情狀可憫恕,認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者,始有
其適用(最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判
決意旨參照)
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂
「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,
並非截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀
(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有
無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起
一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判
斷(最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照)
經查:被告乙OO以被害人O信翔販售予被告乙OO之外掛程式「微信妞
妞包贏神器」效果不彰致其賭博輸錢為由,竟與被告甲OO及少年
李○○共同持如附表編號1至3所示之物限制O信翔之自由,對被害
人O信翔為強盜犯行,嚴重危害社會治安及O信翔人身自由及安全
,本院認被告2人於本案犯行並無情輕法重,其情可憫之情形,辯
護人請求依刑法第59條規定酌減其刑,為無理由
三、駁回上訴之理由:原審以被告甲OO犯行事證明確,適用兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段,刑法第28條、第321條第
1項第3款、第4款、第330條第1項、第38條第2項、第38條之1規定,
並審酌被告甲OO未思以平和理性手段解決糾紛,亦未思以正當途徑
獲取財物,竟與被告乙OO、少年李○○以上開非法手段強取財物
,影響被害人權益甚鉅,所為甚屬不該,且未與被害人達成和解
,兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與O度、素行、智識O度及
生活狀況等一切情狀,量處有期徒刑7年10月,並說明扣案如附表
編號1至5所示之物,均係共同正犯乙OO所有,且供本件犯罪所用或
犯罪預備之物,業據被告甲OO、乙OO於原審審理中供陳在卷,基於
「共同正犯連帶責任」之原則,應依刑法第38條第2項之規定,宣
告沒收
扣案如附表編號6、7所示之物,均係被告甲OO、乙OO就本件有事實
上支配、處分權之犯罪所得,應依刑法第38條之1規定,宣告沒收
而少年李○○提領之款項,其中10,000元已實際合法發還被害人,
有贓物領據保管單在卷可稽(見偵卷第54至55頁),且因被告甲OO
並未實際分得任何款項,爰均不諭知沒收,經核尚無不合,量刑
及沒收亦稱妥適
被告甲OO仍執前詞否認主觀上有不法所有意圖,辯稱被害人未達不
能抗拒O度及不知少年李○○當時未滿18歲云云,提起上訴,指摘
原判決此部分不當,為無理由,應予駁回
惟查,被告乙OO已與告訴人O信翔成立調解,並履行調解條件,賠
償告訴人之損害,此有本院107年度附民字第448號調解筆錄(見本
院卷第102頁)及匯款紀錄影本可憑,原判決未及審酌,致量刑之
基礎已有變動,被告乙OO就原判決此部分執前揭理由提起上訴,雖
無理由,然其上訴指摘原判決量刑不當,則有理由,自應由本院
將原判決此部分撤銷改判
爰審酌被告乙OO未思以平和理性手段解決糾紛,亦未思以正當途徑
獲取財物,竟與被告甲OO、少年李○○以上開非法手段強取財物
,影響被害人權益甚鉅,所為甚屬不該,惟已與被害人成立調解
,並履行調解條件,賠償被害人之損害,兼衡其犯罪之動機、目
的、手段、參與O度、素行、智識O度及生活狀況等一切情狀,量
處如主文第2項所示之刑,以資懲儆
(一)扣案如附表編號1至5所示之物,均係被告乙OO所有供本件犯罪
所用或犯罪預備之物,業據被告乙OO於原審審理中供陳在卷,應依
刑法第38條第2項之規定,宣告沒收
(二)扣案如附表編號6、7所示之物,均係被告乙OO本件犯罪所得,
應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段,刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第330條
第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段,判決如主文
判例
最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照
最高法院94年度台上字第1782號判決要旨參照
最高法院92年度台上字第4776號、100年度台上字第4614號判決意旨參照
最高法院79年台上字第5253號判例參照
最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照
最高法院95年台上字第6157號判決意旨參照
名詞
共同正犯 3
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪

刑法,第321條第1項第4款,321,竊盜罪

刑法,第330條第1項,330,搶奪強盜及海盜罪

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   6

刑法,第38條第2項,38,沒收   4

刑法,第330條第1項,330,搶奪強盜及海盜罪   3

刑法,第321條第1項第4款,321,竊盜罪   3

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪   3

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   3

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1,38-1,沒收   2

刑法,第28條,28,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑法,第38條之1第2項,38-1,沒收   1

刑法,第321條第1項,321,竊盜罪   1

刑法,第305條,305,妨害自由罪   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則   1