高等法院  20190308
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第227條第1項,妨害性自主罪 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項,罰則 | 刑法第227條第4項,妨害性自主罪 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項,罰則 | 刑法第227條第2項,妨害性自主罪 | 刑法第227條第3項,妨害性自主罪 | 刑法第55條前段,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第225條第2項,妨害性自主罪
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯如附表一所示之罪,共肆拾捌罪,各處如附表一所示之主刑及沒收
應執行有期徒刑拾捌年
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為性交罪,處有期徒刑參年陸月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪,處有期徒刑壹年陸月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻之行為罪,處有期徒刑壹年
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻之行為罪,處有期徒刑壹年
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為性交罪,處有期徒刑參年陸月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為性交罪,處有期徒刑參年陸月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO成年人故意對少年犯乘機猥褻罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為性交罪,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為性交罪,處有期徒刑參年陸月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為性交罪,處有期徒刑肆年
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年貳月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表二編號2、3、6、7所示之物均沒收
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪,處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為猥褻行為罪,處有期徒刑壹年貳月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一所示之罪,各處附表一編號一至編號十一所示之刑
應執行有期徒刑貳拾捌年
扣案如附表二所示之物,均沒收之
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為性交罪,陸罪,各處有期徒刑肆年
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為猥褻罪,拾罪,各處有期徒刑壹年肆月
甲OO犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,拾參罪,各處有期徒刑捌月
扣案如附表二所示之物,均沒收之
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為強制猥褻罪,拾罪,各處有期徒刑肆年陸月
甲OO犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪,處有期徒刑壹年陸月
甲OO成年人故意對少年犯強制猥褻罪,處有期徒刑壹年陸月
甲OO犯對於未滿十四歲之男子為強制性交罪,處有期徒刑捌年陸月
甲OO成年人故意對少年犯乘機猥褻罪,處有期徒刑壹年
甲OO犯與未滿十四歲之人為有對價之性交行為,處有期徒刑肆年
甲OO犯與未滿十四歲之人為有對價之猥褻行為,處有期徒刑壹年
甲OO犯對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻罪,處有期徒刑壹年
上訴人  :  甲O O
上訴理由
一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述
,檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)及其辯護人均同意作為
證據使用或不爭執其證據能力(見本院卷第176至181、249頁),本
院審酌本案證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,
證明力亦無明顯過低之情形,認為以之作為證據為適當,依刑事
訴訟法第159條之5規定,自均得作為證據
(七)被告上訴後,已與如附表一編號1、3、4、9、12至17、30至34、3
7、41至44、47、48所示被害人達成民事上和解,量刑基礎已有改變
判決節錄
原判決撤銷
一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述
,檢察官、上訴人即被告甲OO(下稱被告)及其辯護人均同意作為
證據使用或不爭執其證據能力(見本院卷第176至181、249頁),本
院審酌本案證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,
證明力亦無明顯過低之情形,認為以之作為證據為適當,依刑事
訴訟法第159條之5規定,自均得作為證據
二、至於非供述證據部分,檢察官、被告及其辯護人均同意作為
證據使用或不爭執其證據能力(見本院卷第181至186頁),復均查
無違反法定程序取得之情形,自均有證據能力
2.附表一編號3部分:(1)證人申○固於警詢時指稱:伊去過被告家
2、3次,被告O是趁伊在玩電腦的時候,用手猥褻伊的生殖器,因
為伊當時不清楚關於這方面的事情,且伊當時在玩電腦,對於他
的舉動,伊愣住,所以沒有採取其他制止的動作,之後,他就要
求伊幫他打手槍及口交,當時伊沒有反應,他就直接拉伊的手幫
他打手槍,至於口交也是他自己拉伊過去做的,伊當時是非自願
等語(見偵查卷三第130頁反面至131頁):復於偵查中指稱:當天
伊沒有同意被告摸伊生殖器等語(見偵查卷三第139頁)
之後沒有什麼特殊狀況,伊就沒有再與被告連絡等語(見原審卷
二第133頁反面至第138頁),則依證人申○上開於警詢、偵查及原
審審理時所述,被告對證人申○為猥褻行為時,證人申○並未曾
向被告表示不要或推開等行為或動作,甚而案發後仍有再度前往
被告住處之舉動,則被告前開所為是否確屬違反證人申○之意願
、證人申○是否確有將其不欲被告對其為猥褻行為之意願顯現於
外足使被告知悉,均非無疑義
(2)又觀之被告對申○所拍攝之DSCN0794、0795、0796、0797.mov等影片畫
面,內容畫面可以看見申○未穿衣服坐在椅子上,面對電腦螢幕
玩電動,被告或以不同角度拍攝申○,並特寫申○的臀部,或以
左手碰觸申○生殖器,並將包皮褪下,露出申○龜頭部分並上下
套弄,申○生殖器勃起後,仍然繼續搓弄,申○則繼續玩電腦,
並未有反抗動作等情,有原審勘驗上開檔案之勘驗筆錄及自上開
檔案之擷取照片附卷可參〔見偵查卷三(不公開卷)第136頁、原
審卷一第88頁反面至89、94至96頁〕,則申○既無將其不欲被告對其
為猥褻行為之意願顯現於外足使被告知悉,自難以此逕認被告係
違反申○之意願而為猥褻之行為
伊去過綽號O貓男子家,被拍攝的照片DSCN0861是伊本人,案發當天
是在O貓家,他脫伊褲子及用手猥褻伊生殖器,伊一開始說不要,
有推開他,但他不理會,後來沒辦法就任他摸伊生殖器等語(見
偵查卷四第28頁反面至29頁),則證人亥○於警詢、偵查中對於其
有無拒絕並推開被告乙節之供述前後不盡相符,其所述是否全然
屬實,顯非無疑
又於原審審理時證稱:案發當日伊去被告家玩電腦,被告家很熱
,伊叫被告開冷氣,但被告一定要伊脫掉衣服,伊自己沒有脫掉
,後來開電風扇,伊很熱,被告就把伊的衣服脫掉,伊想說O是男
生,所以被告脫伊褲子、拉伊內褲,伊沒有反抗,被告摸伊為猥
褻行為的過程,就如同影片拍到的,被告沒有用身體,但伊有拒
絕時,被告還是硬要用手直接侵入伊的生殖器,伊有躲,伊腳一
直動,讓被告不要一直觸摸伊,這部分影片沒有拍到,不代表伊
沒有拒絕,伊不喜歡這樣的感覺,當時伊去被告家是為了要玩電
腦,在玩電腦過程中,被告對伊做出這些猥褻行為,玩完伊就自
己離開了,伊於離開前有跟被告說不喜歡他這樣,再也沒有去過
被告家等語(見原審卷二第114頁反面至117頁反面),則證人丑○
於警詢、偵查時並未曾提及其有任何拒絕被告之行為,惟於原審
審理時改證稱其於被告對其為猥褻行為過程中,有以抖腳之O式拒
絕被告,並於離去前,明確向被告表示其不喜被告此種行為等語
,其於原審審理時之證述是否全然屬實,自非無疑
5.附表一編號17部分:(1)證人寅○於警詢時陳稱:伊是透過哥哥酉
○認識「O貓」(即被告),伊跟O哥一起去過O貓家2、3次,伊獨
自去1次,剛開始是玩電腦,後來O貓就猥褻伊,伊跟O哥去時,O貓
對伊口交,伊等會在廁所或另一個房間,口交影片、O純裸露照片
及猥褻照片O是在O貓家拍的,當時伊12、13歲,O貓會幫伊脫去衣
服,用手猥褻伊生殖器,幫伊口交,O貓有要伊打手槍及口交,同
一天O貓用潤滑液抹伊的肛門和他的生殖器,再用他的生殖器插入
伊肛門為肛交,伊有O語制止,但O貓O說「沒關係」或「只是開玩
笑」,O貓對伊猥褻、性侵後,有請伊吃飯、玩電腦,有跟O說「
不准告訴其他人」等語〔見偵查卷二(不公開卷)第62至64頁〕
復於偵查中證稱:伊去過「O貓」家,伊是10歲時經過哥哥酉○介
紹認識O貓,口交影片、O純裸露照片及猥褻照片O是在O貓家拍的,
影片中伊被O貓口交時,眼神往其他地方看,因為伊心裡不情願,
O貓沒有問過伊,也沒有經過伊同意,伊有口頭拒絕O貓,但他沒
有理會伊,仍然繼續對伊口交,口交後,O貓還有用生殖器插入伊
的肛門,O貓違反伊意願對伊口交和肛交是同一天,總共只有1次
,之後伊就沒有再去O貓家等語〔見偵查卷二(不公開卷)第12頁
反面至14頁〕,觀之證人寅○於警詢、偵查及原審審理時前後之
指訴,固可認其就被告如何違反其意願而為性交之核心事項,前
後證詞並無重大歧異矛盾之處,然仍應調查其他補強證據以擔保
其指訴之真實性,始得作為被告係違反寅意願而為性交之認定依
據
(2)觀之被告對寅○所拍攝之DSCN1009、1010、1011、1012、1013、1015、10
16、1017、1018、1019.jpg照片及DSCN1014.mov影片,內容畫面一開始可看
見寅○O身未穿衣服躺在床上,被告先以左手上下套弄寅○的生殖
器,待勃起後並以不同角度拍攝上下套弄的動作,再為寅○口交
,並持續上下套弄寅○的生殖器,同時畫面中可以看見寅○為清
醒狀態,其眼光始終是朝畫面的右側未移動,身體亦未有任何移
動及反抗被告的動作等情,有原審勘驗上開檔案之勘驗筆錄及自
上開檔案之擷取照片附卷可參〔見偵查卷三(不公開卷)第9頁、
原審卷一第87頁正反面〕,則在上開影片中,寅○並無將其不欲
被告對其為性交之意願顯現於外足使被告知悉,自難以此逕認被
告係違反寅○之意願而為性交,而對被告為不利之認定
因為那時候被告帶伊去他家玩電腦遊戲,伊玩得很開心,伊覺得
不好意思拒絕被告,也不好意思反抗,後來伊想想覺得不正常,
所以就沒有再和被告聯絡等語(見原審卷二第51頁反面至55頁),
由證人卯○於警詢、偵查及原審審理時之證述觀之,證人卯○就
被告有無違反其意願而為猥褻之行為及是否因其拒絕而停止其猥
褻之行為等核心事項之證述前後不一致,被告是否確有違反卯○
之意願而對卯○為猥褻之行為,自屬有疑
觀之證人子○於偵查及原審審理時之證述,雖證人子○就被告如
何違反其意願而為猥褻之行為之供述前後一致,然查卷內並無其
他補強證據足以擔保其指訴之真實性,是尚難僅憑其上開指訴資
為被告係違反其意願而為猥褻行為認定之依據
在104年12月27日與被告之臉書對話,被告問伊刪除紀錄沒,應該是
指伊跟被告發生性關係的影片與照片,被告支付伊3,000元的事,
好像被告在對話紀錄中有提到過,那份對話紀錄已經不在等語(
見原審卷一第155頁反面至160頁),惟癸○既自承已無對話紀錄等
其他補強證據得以擔保其指訴之真實性,故難僅憑其O一指訴遽認
其與被告間有性交易之事實
被告有給伊錢,所以之後伊就沒有拒絕被告,105年2月4日那一次,
伊不記得為何衣服會脫光,影片中沒有聽到O說話拒絕,是因為
被告已經用過幾次,所以伊想說就算了,當時伊的電腦玩線上遊
戲玩到一半,被告就開始跟O講成人片的事情,問伊喜歡什麼樣的
女生,講到一半就說要看嗎,伊就說隨便,因為伊要玩電腦,有
沒有放,伊根本都不會看,被告就放成人片,伊不記得伊有無同
意要被告幫伊手淫等語(見原審卷二第70頁反面至75頁反面),觀
之證人辰○上開偵查及原審審理時之供述,其對於有無於105年2
月4日拒絕被告對其為猥褻之行為之核心事項,已有前後證詞矛盾
、反覆之情,是其證述實難以逕信為真實
106年2月3日下午1時32分許至3時2分許,伊在O貓住處,他撫摸伊生殖
器,還有對伊口交和肛交,過程中伊有表示不要這樣做,但他一
樣不理會伊等,當天被告沒有對伊使用暴力或脅迫等手段,但伊
心裡不願意他這樣做等語明確〔見偵查卷一(不公開卷)第129頁
反面至131頁反面〕,然仍應調查其他補強證據以擔保其指訴之真
實性,始得作為被告對其為性交認定之依據
後來伊跟O哥說,才知道哥哥也有遭被告手淫等語(見原審卷二第
76至79頁反面),由證人巳○於偵查及原審審理時之證述觀之,證
人巳○雖就被告如何違反其意願而為猥褻之行為之供述前後並無
重大歧異矛盾之處,然仍應調查其他補強證據以擔保其指訴之真
實性,始得作為被告有違反巳○意願之依據
觀之證人乙○於偵查及原審審理時之證述,雖證人乙○就被告如
何違反其意願而為猥褻之行為之供述前後一致,惟查卷內並無其
他補強證據足以擔保其指訴之真實性,是自難僅依其O一指訴而認
被告有強制猥褻之行為
第2次還去被告家,是因為被告說要送伊耳機,但最後沒拿到,乙
○在伊這次去被告家前,就有拿到耳機,第2次被告是以臉書傳訊
息約伊去他家,被告是騎機車來載伊,到被告家,被告還是一樣
穿著內褲,給伊看A片,當時伊有穿衣服,被告沒有問伊是否同
意,抱伊去坐在床上要做那件事,因為怕被傷害或殺掉,伊沒有
拒絕或抵抗,伊怕被告把伊弄受傷或殺掉,伊心理不想要,但只
能乖乖的,被告脫伊褲子用手套弄伊的生殖器直到勃起射精,當
時伊下體沒有長陰毛,伊有想跑掉,但伊不知道路,所以沒有逃
跑,後來伊怕被告再次猥褻伊,就沒有去被告家,伊沒有告訴家
人或乙○,是後來伊媽媽看手機看到伊跟被告臉書通聯問伊等語
(見原審卷二第92頁反面至99頁),則證人甲○於偵查及原審審理
時對於其有無拒絕並推開被告乙節之供述並不一致,其所述是否
全然屬實,即非無疑
刑法第2條第1項定有明文
若新、舊法之條文內容雖有所修正,然其修正係無關乎要件內容
之不同或處罰之輕重,而僅為文字、O義之修正或原有實務見解、
O理之明文化,或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人情形
時,則非屬上揭所稱之法律有變更,不生新舊法比較之問題,而
應依一般法律適用原則,逕行適用裁判時法(最高法院106年度台
上字第2098號判決參照)
次按兒童及少年性交易防制條例業於104年2月4日修正公布更名為「
兒童及少年性剝削防制條例」,並經行政院以105年11月17日院臺
衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行,除更名為「兒童及少年
性剝削防制條例」外,其中第36條第1項修正為:「拍攝、製造兒
童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、
電子訊號或其他物品,處六個月以上五年以下有期徒刑,得併科
新臺幣五十萬元以下罰金」,與舊法第27條第1項規定:「拍攝、
製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、
光碟、電子訊號或其他物品者,處六個月以上五年以下有期徒刑
,得併科新臺幣五十萬元以下罰金」,僅文字、O義修正及條次移
列,此觀諸其立O理由謂:「一、條次變更,由原條文第27條移列
三、為資周全,將原條文第1項『錄影帶』修正為『影帶』
另於第1項、第2項及第3項增列「照片」二字,並酌作文字修正…
…」等語自明,是此修正尚非刑法第2條第1項所定之法律變更
(二)被告行為後,兒童及少年性剝削防制條例復於106年11月29日修
正公布,並經行政院以107年3月19日院臺衛字第1070007781號令定自10
7年7月1日施行,其中第36條第1項修正為「拍攝、製造兒童或少年
為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號
或其他物品,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百
萬元以下罰金」
經依刑法第2條第1項規定比較結果,新法(即裁判時法)並未較有
利於被告,自應適用107年7月1日修正前兒童及少年性剝削防制條
例第36條第1項規定處斷
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,
或使之接合之行為,刑法第10條第5項定有明文
次按刑法上之猥褻罪,係指姦淫以外,足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言,凡在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以
滿足自己性慾者,均屬之(最高法院63年台上字第2235號判決、90年
度台上字第3293號判決參照)
又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故意對
兒童及少年犯罪者,加重其刑至二分之一,係對被害人為兒童、
少年之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行
為予以加重,係屬刑法分則加重之性質,非僅O純之刑度加重,即
其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同,為一獨立之犯罪構成要件
(最高法院72年台上第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議、9
9年度台上字第1128號判決意旨參照)
天○、亥○、戌○、庚○(真實姓名年籍均詳卷),於被告對渠
等分別為本件如附表一編號5至8、10、11、36所示犯行時,均為14歲
以上未滿16歲之少年,已如前述,是核被告就附表一編號1所為,
係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男子為性交罪、修正前
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童為性交猥褻行
為之電子訊號罪
就附表一編號2、3、9、20、21、23、25、28至30、35、40至43、45所為,
均係犯刑法第227條第2項之對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為
罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為
猥褻行為之電子訊號罪
就附表一編號4、6、8、11至14、16、19、27、31至33所為,均係犯修正
前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為
之電子訊號罪
就附表一編號5所為,係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿
十六歲之男子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第3
6條第1項之拍攝少年為性交猥褻行為之電子訊號罪
就附表一編號7、10所為,均係犯刑法第227條第4項之對於十四歲以
上未滿十六歲之男子為猥褻之行為罪
就附表一編號15、17、24、38所為,均係犯刑法第227條第1項之對未
滿十四歲之男子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第
36條第1項之拍攝少年為性交猥褻行為之電子訊號罪
就附表一編號18、26、44、46至48所為,均係犯刑法第227條第2項之對
於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪
就附表一編號34所為,係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之
男子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之
拍攝少年為性交之電子訊號罪
就附表一編號36所為,係犯刑法第227條第4項之對於十四歲以上未
滿十六歲之男子為猥褻之行為罪、修正前兒童及少年性剝削防制
條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪
就附表一編號37、39所為,均係犯刑法第227條第2項之對於未滿十四
歲之男子為猥褻之行為罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第
36條第1項之拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪
就附表一編號22所為,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪、
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻
行為之電子訊號罪,並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段規定,加重刑法第225條第2項之罪法定本刑
(二)檢察官雖認被告就如附表一編號3、7、9、17、18、26、34、35、
37、39至40、43至48所犯部分,應論如附表一編號3、7、9、17、18、2
6、34、35、37、39至40、43至48「原判決主文」欄所示罪名,然此部
分尚嫌無據,業如前述,惟其基本社會事實相同,並經檢察官、
被告及其辯護人辯論,業已保障被告之防禦權,爰依刑事訴訟法
第300條規定變更起訴法條
(四)被告就附表一編號1至3、5、9、15、17、20至25、28至30、34至43、
45部分,均係以一行為,同時觸犯如附表一編號1至3、5、9、15、
17、20至25、28至30、34至43、45「所犯罪名」欄所示2罪名,均為想像
競合犯,應依刑法第55條之規定,各從一重論以如附表一編號1至
3、5、9、15、17、20至25、28至30、34至43、45「本院主文」欄所示罪
名
(五)被告所犯如附表一編號1至48「本院主文」欄所示各犯行間,犯
意個別、行為互殊,應予分論併罰
(三)被告對於如附表一編號37、43所示被害人己○僅有猥褻之行為
,並無性交,原審認定被告亦有對己○為性交,其事實認定顯有
違誤
(五)被告所為如附表一編號35、45所示對於未滿十四歲之男子為猥
褻之行為等犯行,原判決在其附表一之一編號26、36中認定均係犯
與未滿十四歲之人為有對價之猥褻行為罪及拍攝少年為猥褻行為
之電子訊號罪(共2罪),而就被告所為如附表一編號10、36所示
對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻之行為等犯行,原判決
在其附表一之一編號8、27中認定分別係犯對於十四歲以上未滿十
六歲之男子為猥褻罪、對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻
罪與拍攝涉年為猥褻行為之電子訊號罪(共2罪),惟原判決理由
三(二)3.中僅敘明被告就此部分犯行亦同涉犯(修正前)兒童及少
年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為
之電子訊號罪,均為想像競合犯,應分別從一重之論以原判決附
表一編號十、十一主文欄所載罪名,且於原判決附表一編號十、
十一「主文欄」內就上開其附表一之一編號26、36之犯行僅諭知
對於未滿十
(六)被告用以拍攝並O存其與如附表一編號1至6、8、9、11至17、19至
25、27至43、45所示被害人為性交或猥褻行為之照片或影片所用之
物,僅有如附表二編號2、3、6、7所示之物,原判決在其附表一編
號三(即本判決附表一編號4、6、8、11至14、16、19、27、31至33)
所示各次犯行罪刑項下就如附表二所示之物均予宣告沒收,另於
本判決附表一編號1至3、5、9、15、17、20至25、28至30、34至43、45所
示各次罪刑項下未依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定
宣告沒收所拍攝之電子訊號(數位照片、影片),均有違誤
被告以其就本案犯行均未違反被害人之意願為之、亦無性交易,
且其未對於如附表一編號37、43所示被害人為性交、原審就沒收之
諭知有所違誤等旨提起上訴,為有理由,自應由本院予以撤銷改
判
五、科刑:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前並無前科,有
本院被告前案紀錄表在卷可稽,素行尚稱良好,案發時身為高中
資訊科老師,利用己身專業,明知被害人均為僅就讀國小高年級
或國中之學生,稚嫩無知,對性知識尚屬懵懂好奇階段,並未具
成熟之性自主同意能力及判斷力,且電腦、PSP等3C產品及線上遊戲
對被害人具強烈吸引力,竟以線上遊戲、電競3C等話題與被害人
攀談,再以住處有電腦設備可供共同玩線上遊戲、贈與點數、3C
虛寶及耳機等O式誘使被害人至其住處,進而為如附表一所示之性
交、猥褻行為,甚將大部分過程拍攝並一一標註名稱加以O存於資
料夾中,本案犯罪時間長達8年、被害人高達25人,且被告對個別
被害人侵害期間非短,次數不只1次(如未○、己○、庚○、辰
○,且期間長達1年多),戕害被害人身心健全及人格發展甚鉅,
可能損及日後渠等對於兩性關係之認知,行為應予O厲非難
惟犯後坦承大部分犯行,並與如附表一編號1、3、4、9、12至17、3
0至34、37、41至44、47、48所示被害人達成民事上和解,且均已賠償
前開被害人損失乙節,有和解筆錄、匯款單據及支票等件在卷可
稽(見本院卷第356至359、362、363、380至383、402至404頁),態度尚
可,然其對性議題認知有所扭曲,有將本案性犯罪合理化之傾向
,國防醫學院三軍總醫院北投醫院鑑定報告及證人楊聰財亦同此
認定(見偵查卷四第127至129頁、原審卷二第11至20頁),兼衡被告
大學畢業之教育程度,母親已過世,現存父親及兄姐之家庭生活
狀況,暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀,分別量處如主
文第2項所示之刑,再斟酌其所犯上開48罪,其犯罪類型、態樣、
手段雖大部分相同或相類,但所侵害者大多屬不可替代之個人法
益,責任非難重複程度較低等情,而為整體非難評價後,依刑法
第51條第5款規定定其應執行刑如主文第2項所示,以資懲儆
(一)刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日、105年6月22日修正公
布,並自105年7月1日生效施行,修正後刑法第2條第2項規定:「沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」
而兒童及少年性交易防制條例第27條、兒童及少年性剝削防制條例
第36條,於本案被告部分行為後業經修正,業如前述,依刑法施
行法第10條之3規定及新法優於舊法、特別法優先於普通法之O理,
自應優先適用本件裁判時之法律即修正後兒童及少年性剝削防制
條例第36條第6項沒收之相關規定(因刑法上開修正將沒收為「從
刑」之規定予以刪除,並將沒收列為專章,為獨立於刑罰及保安
處分以外之法律效果,與主刑即無主從關係存在,是本案關於主
刑與沒收之宣告,雖有分別適用修正前兒童及少年性剝削防制條
例及修正後兒童及少年性剝削防制條例規定之情形,惟並無就新
舊法予以割裂適用之疑慮)
(二)扣案之如附表二編號2、3、6、7所示之物,均為被告所有,且
係被告用以拍攝及O存其與附表一編號1至6、8、9、11至17、19至25、
27至43、45所示之被害人為性交或猥褻行為之照片或影片所用之物
,應依刑法第38條第2項前段及兒童及少年性剝削防制條例第36條
第6項規定,分別在如附表一編號1至6、8、9、11至17、19至25、27至
43、45所示各次犯行罪刑項下諭知沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條,修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
,刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第225條第2項、第2
27條第1項、第2項、第3項、第4項、第55條前段、第38條第2項、第5
1條第5款,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,兒童
及少年性剝削防制條例第36條第6項,判決如主文
加重
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則
判例
最高法院106年度台上字第2098號判決參照
最高法院63年台上字第2235號判決、90年度台上字第3293號判決參照
最高法院72年台上第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照
名詞
想像競合 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第225條第2項,225,妨害性自主罪

刑法,第227條第1項,227,妨害性自主罪

刑法,第227條第2項,227,妨害性自主罪

刑法,第227條第3項,227,妨害性自主罪

刑法,第227條第4項,227,妨害性自主罪

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則

引用法條

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則   14

刑法,第227條第2項,227,妨害性自主罪   4

刑法,第227條第1項,227,妨害性自主罪   4

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則   4

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   3

刑法,第227條第4項,227,妨害性自主罪   3

刑法,第225條第2項,225,妨害性自主罪   3

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   3

兒童及少年性剝削防制條例,第27條第1項,27,安置及服務   3

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第227條第3項,227,妨害性自主罪   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

兒童及少年性剝削防制條例,第27條,27,安置及服務   2

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第2項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑法,第10條第5項,10,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第2項,36,罰則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條,36,罰則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第27條第3項,27,安置及服務   1

兒童及少年性剝削防制條例,第27條第2項,27,安置及服務   1