高等法院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第339條,詐欺背信及重利罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪 | 刑法第219條,偽造文書印文罪 | 刑法第210條,偽造文書印文罪
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO共同犯行使偽造私文書罪,處有期徒刑拾月
未扣案如附表二編號一所示偽造之「O進財」簽名壹枚及如附表二編號二所示文書壹份均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收之,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
四、原審認被告有其事實欄所載之罪,犯罪事證明確,適用刑法
第210條、第216條、103年6月18日修正前刑法第339條第1項等規定,並
審酌被告前曾於90年間因詐欺案件,經臺灣桃園地方法院以91年易
字第498號判決判處有期徒刑6月確定,有本院被告前案紀錄表在
卷可憑(本案不構成累犯),其素行非佳,仍貪圖不法利益而為
本案犯行,造成告訴人財產上損失,所為自應予非難,且被告犯
後於偵查、原審審理時始終否認犯行(於本院審理時雖請求從輕
量刑,但亦未認罪),且迄至本院言詞辯論終結前,均未與告訴
人達成和解、賠償告訴人之損害,難認有悔意,兼衡其犯罪之動
機、目的、手段、情節及所獲利益,兼衡其自承其為國小肄業之
智識程度、現無業、領有重度身心障礙證明且為低收入戶、家庭
經濟狀況不佳、尚有多名孫子及太太需扶養之家庭經濟狀況等一
切情狀(見原審卷第229頁所載,及原審第110頁之身心障礙證明、
原審卷第164頁低收入戶證明),而據以量處有期徒刑10月,並說明
應諭知相關之沒收(詳後述)等旨,經核原審認事用法俱無違誤
,量刑亦稱妥適,宣告沒收亦合於規定,被告上訴本院,猶執陳
詞否認犯罪,雖不可採,已如上述,另請求本院從輕量刑云云,
惟按量刑輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟其
量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,
而未逾越法定刑度或有濫用權限情事,即不得任意指為違法(最
高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參
照)
是被告本件上訴,核無理由,應予駁回
判決節錄
壹、證據能力本判決所引用上訴人即被告甲OO(下稱被告)以外之
人於審判外之陳述,雖屬傳聞證據,然被告於本院準備程序中對
證據能力均表示沒有意見,且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異
議(見本院卷第72至76、91至95頁),本院審酌上開證據資料作成
時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為
證據應屬適當,爰依刑事訴訟法第159條之5規定,認均有證據能力
其他本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據,被告於本院準
備程序、審理時對證據能力均未爭執(見本院卷第72至76、91至95頁
),復無證據證明係公務員違背法定程序所取得,依刑事訴訟法
第158條之4反面解釋,認均有證據能力
被告雖於原審審理中改稱:當時所簽署「買賣合約書」為1式3份云
云(見原審卷第219頁),惟依卷附「買賣合約書」第11條約定已載
明該契約係1式2份,有前開「買賣合約書」影本(見同上偵卷第
23至24頁)在卷可憑,被告前開所辯,與上開事證不侔,顯不可採
,併予敘明
…我簽好後拿給O銀和,因為O銀和叫我幫他(被告)簽署的,我簽
好拿給O銀和後,O銀和就直接拿走…」等語(見同上偵卷第293至
294頁),可知上開切結書上被告及O靜儀之姓名均為O靜儀所簽署
,而O靜儀在切結書上簽署被告及自己之姓名時,被告在場並知道
切結書簽立之原因為被告應於102年12月31日前交付本案土地辦理所
有權移轉之相關文件等情,是被告辯稱:切結書上自己姓名,非
其簽署云云,雖非全然無據,然O靜儀依O銀和之要求,簽被告姓
名時,被告既在場而未積極反對,即有同意或授權他人簽署之意
,自難僅因非己親簽姓名即可卸免其責,是被告此部分所辯尚不
足採
再佐之告訴人於簽署「買賣合約書」前與被告素不相識,業據告
訴人證述在卷(見他字第4098號卷第27頁),其雖因被告並未履行
「買賣合約書」而對其提出告訴,然倘被告未曾O稱本案土地之登
記所有權人為O進財,實無自任「代理人」等說詞,並於「買賣合
約書」末頁增列「代理人」欄而簽署被告自己姓名之事理,是告
訴人前開證述與事證相符,應屬可採,從而上開事實即堪認定
然其對基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得採信
(最高法院82年度台上字第3847號判決意旨參照)
再,被告先於原審準備程序中辯稱:先前O銀和要O靜儀簽名時,就
把我那份「買賣合約書」拿走了云云(見原審卷第103頁),後又
原審審理中改稱:簽署「買賣合約書」後O銀和有拿1份給我保管,
現在這1份在我家中,我可以在2週內提出云云(見原審卷第227頁
),是被告就其所保管之該「買賣合約書」去向為何,所述亦不
一,而被告迄本案言語辯論終結前,從未向法院提出其所持有之
「買賣合約書」以實其說,足認被告此部分所辯,係卸責之詞,
亦不足採
4.關於共犯之認定:按共同正犯之成立,有以共同犯意而共同實行
犯罪構成要件之行為者,有以自己犯罪之意思,參與犯罪構成要
件以外之行為者,有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要
件之行為者,有以自己犯罪之意思,事前同謀推由一部分實行犯
罪之行為者,均屬之,司法院釋字第109號解釋可供參考
次按共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯
罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即
應對於O部所發生之結果,共同負責,最高法院著有28年上字第311
0號判例可考
又告訴人於原審審理中證稱:簽署「買賣合約書」時,被告只有
提供預計要蓋房子的設計圖給我看而已,被告提供的資料與土地
所有權的歸屬,並無關連,O銀和則說他有看過被告的資料,他會
負責此事,而我原本要將前開支票抬頭開成「O進財」的名字,是
O銀和一直叫我不要寫,叫我講好了再寫等語(見原審卷第209、
211頁),是倘O銀和就本案土地之所有權狀況,為不知情,則其自
無於簽「買賣合約書」過程中,於被告未提出任何資料佐證其為
本案土地實際所有權人之情形下,猶極力促成本案土地買賣之必
要
二、新舊法比較被告行為後,刑法第339條已於103年6月18日修正公
布,修正前刑法第339條第1項規定:「意圖為自己或第三人不法之
所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以下有期
徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」
修正後刑法第339條第1項規定:「意圖為自己或第三人不法之所有
,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以下有期徒刑
、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」,已修正提高罰金刑之數
額,以修正前刑法第339條第1項規定較有利於被告,仍應依刑法第
2條第1項前項規定,適用修正前刑法第339條第1項規定論處
一定之意思表示,具有存續性且足以證明法律上之權利義務或事
實,或足以產生法律上權利義務關係或事實者而言,而刑法第210
條之偽造文書罪,係以無製作權之人冒用他人名義製作該文書為
構成要件之一
再按刑法上偽造署押罪,係指單純偽造簽名、畫押而言,倘在制
式之書類上偽造他人簽名,已為一定意思表示,具有申請書或收
據等類性質者,則係犯偽造文書罪(最高法院85年度台非字第146號
判決意旨參照)
(二)核被告所為,係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪,
及103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪
被告與O銀和基於共同犯罪之意,由O銀和於「買賣合約書」末頁上
偽簽「O進財」之署押,係偽造該私文書之部分行為,再其偽造
前開私文書後復持以行使,偽造私文書之低度行為復為行使之高
度行為所吸收,均不另論罪
被告就前開犯行,與O銀和間有犯意聯絡及行為分擔,已如前述,
自應論以共同正犯
又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯,其存在之目的,
在於避免對於同一不法要素予以過度評價,則自然意義之數行為
,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合
情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等
要素,視個案情節依社會通念加以判斷
如具有行為局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者
,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,而依想像競合犯論擬,
最高法院101年度台上字第2449號判決意旨同此見解
被告等以行使偽造私文書之方式向告訴人O詐取財之犯行,有局部
行為重疊或同一,且被告為前揭犯行,無非係出於對告訴人O詐以
取財之目的,則就其等主觀意思活動加以觀察,應認被告等係基
於單一目的而為前開犯行,揆諸前開說明,被告所為前開犯行,
應與一行為觸犯數罪名之要件相符,其等所為係以一行為觸犯數
罪名,為想像競合犯,爰依刑法第55條前段規定,從一重之行使
偽造私文書罪論處
四、原審認被告有其事實欄所載之罪,犯罪事證明確,適用刑法
第210條、第216條、103年6月18日修正前刑法第339條第1項等規定,並
審酌被告前曾於90年間因詐欺案件,經臺灣桃園地方法院以91年易
字第498號判決判處有期徒刑6月確定,有本院被告前案紀錄表在
卷可憑(本案不構成累犯),其素行非佳,仍貪圖不法利益而為
本案犯行,造成告訴人財產上損失,所為自應予非難,且被告犯
後於偵查、原審審理時始終否認犯行(於本院審理時雖請求從輕
量刑,但亦未認罪),且迄至本院言詞辯論終結前,均未與告訴
人達成和解、賠償告訴人之損害,難認有悔意,兼衡其犯罪之動
機、目的、手段、情節及所獲利益,兼衡其自承其為國小肄業之
智識程度、現無業、領有重度身心障礙證明且為低收入戶、家庭
經濟狀況不佳、尚有多名孫子及太太需扶養之家庭經濟狀況等一
切情狀(見原審卷第229頁所載,及原審第110頁之身心障礙證明、
原審卷第164頁低收入戶證明),而據以量處有期徒刑10月,並說明
應諭知相關之沒收(詳後述)等旨,經核原審認事用法俱無違誤
,量刑亦稱妥適,宣告沒收亦合於規定,被告上訴本院,猶執陳
詞否認犯罪,雖不可採,已如上述,另請求本院從輕量刑云云,
惟按量刑輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟其
量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,
而未逾越法定刑度或有濫用權限情事,即不得任意指為違法(最
高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參
照)
本件原判決量刑時,已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由
,既未逾越法定刑度,亦無濫用自由裁量之權限,原審就被告所
犯上開罪,所量處之刑尚屬適法,無違比例原則,並無顯然失出
或有失衡平之情,要難指為違法
是被告本件上訴,核無理由,應予駁回
(一)被告行為後,刑法關於沒收之修正規定,自105年7月1日起施行
,新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有
獨立性,且應適用裁判時法(刑法第2條第2項、第5章之1「沒收」
之立法理由意旨參照),故本案關於沒收部分,一律適用修正後
刑法沒收之規定,不生新舊法比較之問題,合先敘明
又犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其
孳息,刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文
又二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收或追徵,應各按其利
得數額負責,並非須負連帶責任,亦即應就各人實際分受所得之
財物為沒收,最高法院105年度台上字第197號判決意旨參照
所謂各人「所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權
限」,法院應視具體個案之實際情形而為認定:倘若共同正犯各
成員內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所
得沒收
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實
上之共同處分權限者,自不予諭知沒收
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則應負共
同沒收之責,最高法院104年度台上字第3937號判決意旨亦採此見解
而此200萬元之訂金支票係由被告持以兌現而取得,亦為被告自承
在卷(見原審卷第229頁),復未扣案,揆諸前開說明,自應宣告沒
收之,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
但有特別規定者,依其規定,刑法第38條第2項定有明文
另按偽造之印章、印文或署押,不問屬於犯人與否,沒收之,刑
法第219條亦定有明文
而刑法第219條既為刑法普通沒收外之特別規定,揆諸前揭規定,
自應優先適用刑法第219條規定沒收
再按刑法第219條係採義務沒收主義,凡偽造之印文或署押,不論
是否屬於犯人所有,亦不論有無搜獲扣案,苟不能證明其已滅失
,均應依法宣告沒收
而被告用以詐欺取財之偽造、變造等文書,既已交付於被害人收
受,則該物非屬被告所有,除該偽造文書上之偽造印文、署押應
依刑法第219條予以沒收外,依(舊)刑法第38條第3項之規定,即
不得再對各該文書諭知沒收(最高法院94年度台上字第3518號判決
、43年台上字第747號判例要旨可參)
又犯罪所偽造之署押,固應依刑法第219條規定宣告沒收,惟如契
約書內所書之人名,僅用以為當事人或他人之識別,而構成契約
內容之一部分,且所書之該姓名並非以簽名之意思而簽署,即不
能認係署押,自無依前開規定予以宣告沒收之餘地(最高法院70年
臺上字第2480號判例、89年台上字第7045號判決參照)
查:1.被告與告訴人所簽署之「買賣合約書」為1式2份,其中1份交
予被告收執,另1份則交由告訴人收執等情,業據告訴人證述在
卷(見原審卷第212頁),已如上述,而交予告訴人所收執之該份「
買賣合約書」,已據被告提出而向告訴人行使,非屬被告所有,
自無從宣告沒收,惟其上偽造之「O進財」簽名1枚(如附表二編
號1所示),雖未扣案,惟無證據證明業已滅失,揆諸前開說明,
爰依刑法第219條規定宣告沒收之
2.至未扣案由被告所收執之該份「買賣合約書」(如附表二編號2
所示),則屬被告所有、且為其因犯罪所生之物,爰依刑法第38條
第1項第3款規定宣告沒收
又該份「買賣合約書」末頁上「立合約書人甲方」欄雖有偽造之
「O進財」簽名1枚,惟該偽造之簽名已包含於前開「買賣合約書」
內一併沒收,自無庸依刑法第219條規定重覆宣告沒收,併予敘明
據上論斷,依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院82年度台上字第3847號判決意旨參照
司法院釋字第109號解釋
最高法院著有28年上字第3110號判例
最高法院85年度台非字第146號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第2449號判決意旨
最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照
最高法院105年度台上字第197號判決意旨
最高法院104年度台上字第3937號判決意旨
最高法院94年度台上字第3518號判決、43年台上字第747號判例要旨可參
最高法院70年臺上字第2480號判例、89年台上字第7045號判決參照
名詞
共同正犯 5 , 低度行為 1 , 想像競合 3
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第219條,219,偽造文書印文罪   8

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   6

刑法,第210條,210,偽造文書印文罪   3

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   2

刑法,第55條前段,55,數罪併罰   1

刑法,第38條第3項,38,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,沒收   1

刑法,第38條第1項第3款,38,沒收   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第2條第1項,2,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第11條,11,總則,法院之管轄   1